“名人论坛”——中国民法典之监护制度立法体系构建研究
时间：2017年12月5日，晚上19：00-21：00
地点：西南政法大学毓才楼3119教室
主讲人：家庭法国际学会副主席、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学55365.com主任、民商法学院博士生导师陈苇教授
主持人：西南政法大学55365.com副主任、民商法学院副教授张华贵教授
点评嘉宾：
西南政法大学55365.com副主任、民商法学院硕士生导师朱凡副教授
西南政法大学55365.com研究员、民商法学院硕士生导师李俊副教授
主持人张华贵副教授：
各位老师、各位同学：晚上好！
西南政法大学名人论坛现在开始。今天晚上我们邀请到陈苇教授为我们做讲座，今天晚上名人论坛的题目是“中国民法典之之监护制度立法体系构建研究”。陈苇教授是我们民商法学院的教授、博士生导师，是我们婚姻法教研室的老主任，也是我们婚姻法方向的学科带头人，而且陈苇老师有很多社会兼职。目前，陈苇老师担任的职务有：家庭法国际学会副主席、中国法学会婚姻家庭法研究会副会长、重庆市妇联法律顾问、重庆市儿童资源工作中心专家，她还先后担任过沙坪坝区和渝北区的人大代表。我们经常会在学校看到陈苇老师提的区人大代表建议以及有关单位的回复，她做了很多公益活动。
另外，陈苇老师在学术上也很有造诣，她个人领衔主持国家级、省部级项目共七项，而且陈苇老师还被评为“全国模范教师”、“全国师德先进个人”、“重庆市十佳师德标兵”。目前，她是重庆市总工会评选出的“重庆市陈苇劳模创新示范工作室”的带头人，而且我们研究中心还有一个“西南政法大学婚姻家庭继承法律咨询公益服务站”的平台，经常会有人在我们的法律咨询中心网站上进行提问，这也是陈苇老师带头建立的。
下面，我介绍一下今天的两位点评嘉宾，第一位是我们民商法学院的工会副主席，也是我们婚姻法教研室的党支部书记李俊副教授。当然李老师也是我们重庆市的著名律师。（热烈的掌声）
第二位是我们民商法学院的朱凡副教授，也是博士，朱凡老师有很多头衔，我们先欢迎一下她。朱凡老师热爱体育活动，相当于体育老师，曾经在我们的民商荟交流她体育锻炼的经验，分享了她的体会，成绩非常不错。她参加了马拉松赛。李俊老师也马拉松赛。而且他们两位是我们民商法学院唯一的两个参加马拉松赛的老师，都是在我们婚姻法教研室，两位兼职体育老师，所以我觉得我们婚姻法教研室要向全民热爱运动的方向发展。只是我们这些老同志就只能给他们加油了。此外，我们朱凡老师也是著名律师，这也是我们婚姻法教研室的一大特点。我们李俊老师也是，不仅仅是婚姻法，对民法基本理论也是非常熟悉的，这也是在陈苇教授的带动之下，所以，我们今天晚上将会听到他们的精彩点评。让我们向他们两位嘉宾的到来表示热烈欢迎。
下面我做一下自我介绍，我叫张华贵，是我们婚姻法教研室的一名副教授。谢谢大家！下面我们就以热烈的掌声欢迎陈苇教授。（热烈的掌声）
陈苇教授：各位老师、各位同学，大家晚上好！今天晚上来做这个讲座非常荣幸，请到了张华贵老师来做主持人。张老师是我的同班同学，我们同窗学习有四年。张老师在毕业之后就留校，工作非常出色，曾担任我们学校宣传部的部长，而且本来她有机会升任校级领导的，是在另一个高校，但是她自己推辞了没有去。所以，张老师非常有领导才能，同时在做学术上也非常勤奋。2016年她的国家社科基金成果结项，出版了一本学术专著。在这部专著中吸收了大家的研究成果，对夫妻关系的立法有自己的见解。她的书目前我赠送了几本到我校图书馆，有兴趣的同学可以去看一下。学习一下张老师主编的最新研究成果。
今天晚上我的讲座题目是“中国民法典之之监护制度立法体系构建研究”。讲到监护，我们要看看这个监护制度到底有什么作用呢？因此我就带来了两个社会热点案例，请大家先分享一下。
第一个案例是“南京幼女饿死案”。 2013年6月21日9时许，南京市江宁区麒麟派出所社区民警王平元上门走访辖区居民乐燕时，发现家中无人应答，乐燕手机处于关机状态。王平元觉得事有蹊跷，便叫来锁匠将门打开，发现两名幼女一个在门边，一个在床边，均已没有呼吸，她们正是乐某3岁和1岁的女儿。之所以会发生这一幕，新闻报道是这样说的：2013年2月份，孩子的父亲李文斌因为吸毒被抓，2013年8月底出狱。因为父母都吸毒，而母亲之所以没有入狱，是因为她要抚养两个女儿。而乐燕在两个女儿死后，也因涉嫌故意杀人，已被江宁警方刑事拘留。2013年9月18日，乐燕被南京市检察院以故意杀人罪起诉，在南京中院公开开庭审理，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。乐燕是承担了刑事责任，但是她死了的两个女儿反映了我们国家未成年人的监护制度有哪些问题？这是我们需要思考的。
第二个案例是“淄博老人因疏于照料独死家中”。2016年3月份以来，业友谊老人一直身体不好，生活不能自理。他的四名子女因为种种事情都不太去照顾老人，一直照顾老人的是他的一位朋友王先生。2016年5月的一天，当王先生去业友谊老人家看望老人时，发现老人已经死亡了，去世时77岁。经法医鉴定，业友谊老人系多器官功能衰竭死亡。2016年3月，老人曾去当地医院看过病，但因子女很少去看望老人，因此并不知情。王先生说：“自从3月份以来，业友谊老人的身体状况很不好，有时候摔倒了自己都起不来，他的家人都不管他，因为我们是朋友，我就每天中午都去他家里给他做饭吃。”
大家可以想象一下，一天只吃一顿饭的人能够维持多久？
业友谊老人的四个子女，大女儿业学梅是继子女，以老人也不需要她去赡养为由很少去看老人。三女儿业学竹因为和二哥业学民在分房子的事上有矛盾，曾被业学民威胁不能去看父亲，自2015年下半年开始不再去照顾老人。二儿子业学民因为要照顾生病的妻子，在2016年正月初十后就没有再去看望老人。小女儿业学娟偶尔去家里照顾父亲，但在老人去世前的十几天都没有去过老人家中。为了能让子女们照顾业友谊老人，王先生曾经找过律师、电视台，当地村委会也曾协调过，但最终也没能解决这个问题。最后就出现了我们看到的开头的那一幕，老人独自死在家中。
淄博检察机关以遗弃罪对4名子女提起公诉，最终法院以遗弃罪分别判处业学民、业学梅、业学竹有期徒刑一年六个月缓刑二年，业学娟有期徒刑一年缓刑一年。
那么，这位老人的去世反映了我们成年人监护的哪些法律问题？比如说这个老人的监护人有哪些？监护人的职责有哪些？监护监督制度中监护监督的主体是谁？发现了问题应该如何处理？村委会、居委会去协调，协调之后不能解决应该怎么办？这一系列的问题都反映了我们国家的现行监护制度还是很不完善的？目前，中国民法典正在制定之中，那么我们的民法典应该构建一个什么样的监护制度？这是我们今天所要研讨的问题。
然而，我们的讲座时间有限，而监护制度的内容非常庞杂，我看了一下，比较少的如《俄罗斯民法典》有51条，多的如《法国民法典》有200多条，我今天晚上要做一个这样的讲座只能从一个角度来切入，那就是立法体系如何构建。至于监护制度的立法内容，这要留待一个专门的学术论文来撰写和做讲座。我今天的讲座主要从以下四个方面进行考察：
一、我国监护制度的立法体系之诸种观点的考察与评析；
二、外国监护制度立法体系的现状与评析；
三、我国监护制度立法体系的现状与不足；
四、中国民法典之监护制度立法体系的完善建议。
党的十八届四中全会提出建设社会主义法治国家的治国方略，并明确要求编纂民法典。监护制度作为我国民法体系的重要组成部分，其在社会生活中发挥着不容忽视的作用。为更好地保护未成年人与成年障碍者的利益，有必要补充完善我国监护制度并将其纳入正在编纂的 “民法典婚姻家庭编”
之中。
我们认为，构建我国监护制度的立法体系，应当从两个方面进行考量：一是监护制度的外部体系，即监护制度在民法典中的立法体系，其在民法典的结构中应居于何位置？二是监护制度的内部体系，即监护制度本身的立法体系，其应当由哪些具体制度构成？从外部体系而言，只有合理地、科学地确定监护制度在民法典中的具体位置，才能更好地发挥其功能作用；就内部体系而言，只有合理地、科学地确定监护制度本身各项具体制度的构成，才能相互衔接，相辅相成，更好地共同发挥监护制度的功能作用。
一、我国监护制度的立法体系之诸种观点的考察与评析
为推进我国“民法典婚姻家庭编”的制定，我国学者已经先后撰写和发表了多份学者建议稿。对于如何构建我国民法典之监护制度立法体系，从我国学者的诸份民法典建议稿，到我国学者论文中关于民法典监护制度立法体系的论述，可谓是众说纷纭，诸学者们的观点仍存在较大分歧。以下我们选取梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）、王利明教授主持编纂的《中国民法典学者建议稿》（以下简称“王稿”）、徐国栋教授主持编纂的《绿色民法典草案》（以下简称“徐稿”）以及部分学者的论文，对其中监护制度的立法体系进行考察与评析。
（一）我国监护制度的立法体系之诸种观点的考察
1.梁慧星等学者建议稿的监护制度立法体系
从其外部立法体系看，监护制度被集中规定在第六编“亲属”的第七十六章“监护与照顾”中，共计49条。
从其内部立法体系看，该建议稿监护制度的内部立法体系采用的是“两分法”的立法模式，即将监护制度分为未成年人监护和成年人照顾制度。其没有设立专章或专节规定监护制度通则性一般规定。该未成年人监护分为意定的与法定的两种类型；其成年人监护的名称已修改为成年人的照顾和辅助，分为意定的与法定的两种类型，其措施有照顾和辅助二个层级的划分。
2. 王利明等学者建议稿的监护制度立法体系
从其外部立法体系看，监护制度被集中规定在第一编“总则”的第二章“自然人”之第二节“监护”中，共计15条。
从其内部立法体看，包括未成年人监护和精神病人的监护制度。其监护制度的内部立法体系采用的是“一分法”的立法模式，即将监护制度通则性一般规定、未成年人监护和精神病人监护的内容合并在一起加以规定；其未成年人监护分为意定的与法定的两种类型，包括父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护；其成年人监护分为意定的与法定的两种类型，是对无行为能力或限制行为能力的精神病人的监护，即仍然沿用的我国现行《民法通则》的立法体系模式，对成年人监护的名称未做修改，对成年人监护制度的措施亦未进行层级划分。
3.徐国栋等学者建议稿的监护制度立法体系
从其外部立法体系看，监护制度被规定于第一编“人身关系法”第一分编“自然人法”……“对无行为能力人的保护”、以及第一编“人身关系法”第三分编“婚姻家庭法”的第三题“亲属法”之第二章“亲子关系”的第六节“亲权”中，共计296条。
从其内部立法体系看，包括通则性一般规定，父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的监护和保佐。即其内部立法体系采用的“三分法”的立法模式；其未成年人监护分为意定的与法定的两种类型，包括父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护；其成年人监护分为意定的与法定的两种类型，其名称已被修改为成年人的监护和保佐，其监护的措施已被分为监护和保佐二个层级。
4.其他学者论文中的监护制度立法体系
除上述诸份学者建议稿构建的监护制度立法体系外，我国一些学者的观点。比较有代表性的有：李洪祥教授等认为：监护制度应当由民法典作总体规定、亲属法作具体规定更为合适。对亲权与监护，应分别立法。杨立新教授认为，应当将监护制度作为主体法在民法总则中予以一并规定，在民法总则之中建立亲权、监护和照管三位一体的监护制度。夏吟兰教授认为：监护作为一项具体的法律制度，不应当被规定在民法的总则当中，而应当被规定在婚姻家庭法中。
（二）我国监护制度的立法体系之诸种观点的评析
通过对上述我国诸学者建议稿以及部分学者论文中观点的考察，我们发现，对于如何构建我国监护制度的立法体系，我国学者有着多种不同的观点。
第一，从我国监护制度的外部立法体系上看，目前我国学者的观点主要有两种立法模式的主张：第一种主张采取“总—分”的立法模式，即在民法典“总则编”中做出监护的通则性一般规定，在民法典“婚姻家庭编”中做出未成年人监护和成年人监护的具体规定。如李洪祥等学者的观点。第二种主张采取“集中立法”的模式，如上述三部学者建议稿及杨立新、夏吟兰等学者的观点，但此种立法模式又分为三种体例，第一种为在民法典“总则编”进行集中立法，如“王稿”、以及杨立新学者的观点；第二种为在民法典“婚姻家庭编”集中立法，如“梁稿”和夏吟兰学者的观点；第三种为在民法典“人身关系法编”集中立法，如“徐稿”的观点。
第二，从监护制度的内部立法体系上看，上述三份学者建议稿的监护制度内部立法体系，归纳起来有以下三种模式：第一种为“一分法”的立法模式，即将监护制度集中统一规定于民法典的“总则编”的“监护”之下，将监护制度的通则性一般规定、未成年人监护、老年人监护的内容合并在一起做出规定，如“王稿”；第二种模式为“二分法”的立法模式，即将监护制度划分为未成年人监护和成年人监护分别加以规定，但不设专门的章节规定统领监护制度的通则性一般规定，如“梁稿”；第三种模式为“三分法”的立法模式，即在未成年人监护与成年人监护之前，设立通则性的“一般规定”，如“徐稿”。
第三，从监护制度的名称、类型和监护措施的层级上看，首先，对于未成年人监护，上述三部学者建议稿中只有“徐稿”区分了父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，即采用的狭义的监护概念，其它二部学者建议稿均未区分父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，即采用的广义的监护概念。同时，上述三部学者建议稿均将未成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其次，对于成年人监护，上述三部学者建议稿均分为意定的与法定的两种类型，但各稿所使用的名称和划分的层级有所不同，其中“梁稿”和“徐稿”对成年人监护的名称进行了修改，分别改为“成年人照顾”和“成年人监护和保佐”，此外“徐稿”还对监护的措施层级进行了划分，划分为监护和保佐两个层级。而“王稿”除仍继续沿用我国现行《民法通则》的立法体例外，亦没有对成年人监护的名称进行修改，虽然对不同行为能力人的监护职责之内容确有不同，但并没有对监护措施在名称上进行层级的划分。
综上所述，我国诸学者建议稿及学者论文中各自构建的监护制度立法体系仍存在较大差异，学者们的认识尚不统一。究竟应当如何构建较为科学、合理的民法典之监护制度立法体系，更好地保护未成年人、无行为能力和限制行为能力的成年人的权益，值得我们进一步深入研究。
二、外国监护制度立法体系的现状与评析
我们选取大陆法系的德国、瑞士、日本、俄罗斯、法国五个国家的监护制度的立法体系进行考察与评析，以期从中汲取可资借鉴的立法经验。
（一）外国监护制度立法体系的现状
1.德国监护制度立法体系的现状
从其外部立法体系看，监护制度被集中规定在《德国民法典》的第四编“亲属法”之中，共计193条。
从其内部立法体系看，包括未成年人的父母照顾、辅佐，不处于父母照顾未成年人的监护制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。德国监护制度的内部立法体系采取“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分，但没有专门的章节设立监护制度的通则性一般规定，其监护制度的通则性一般规定被置于未成年人监护和成年人监护的具体内容当中。
2.法国监护制度立法体系的现状
从法国监护制度的外部立法体系看，法国的监护制度被集中规定在《法国民法典》第一卷“人法”之中，共计228条。
从法国监护制度的内部立法体系看，包括父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的司法保护和监护制度。此外，法国监护制度中还专门制定了“受监护的未成年人与成年人的概括财产的管理”一编，对同时适用于受监护的未成年人和成年人的财产管理制度做出统一的规定。即其内部立法体系采用的也是“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两个部分的内容，没有以专门的章节设立监护制度的通则性一般规定。
3.瑞士监护制度立法体系的现状
从瑞士监护制度的外部立法体系看，瑞士的监护制度被集中规定在《瑞士民法典》的第二编“家庭法”之中，共计148条。
从瑞士监护制度的内部立法体系看，包括父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人保护制度。其内部立法体系采用的也是“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分的内容，但没有专门的章节设立监护制度的通则性一般规定，而是将通则性一般规定置于具体制度当中，即在每一章的开始及每一节的开始就设有该章节的“一般规定”。瑞士的未成年人监护，对亲权与监护做了区分，包括父母对未成年子女的亲权与非父母对未成年人的监护。并且，非父母对未成年人的监护分为意定的与法定的两种类型。瑞士的成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其名称已被修改为“成年人保护”。其成年人保护的措施，包括自己预定的措施、依法应采取的措施和主管机构采取的措施三种。并且，其成年人保护措施依据不同的监护执行主体进行了代理、医疗事务的代理、辅助、监护等层级划分。
4.日本监护制度立法体系的现状
其外部立法体系，日本的监护制度被分别规定在《日本民法典》第一编“总则”与第四编“亲属”中，使用了“总—分”立法模式,共计84条。此外，日本《关于任意后见契约之法律》中规定了成年人的意定监护制度。
其内部立法体系采用“三分法”的模式，监护制度由监护的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三个部分组成，通则性一般规定（主要是成年人监护的通则性一般规定）被置于民法典“总则编”，未成年人监护和成年人监护制度则被置于民法典“亲属编”及《意定监护法》。日本的未成年人监护，区分为亲权与未成年人的监护，包括父母对未成年人的亲权与非父母对未成年人的监护，非父母对未成年人的监护分为意定的与法定的两种类型。日本的成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其成年人监护措施分为监护、保佐和辅助三个层级。
5.俄罗斯监护制度立法体系的现状
其外部立法体系，监护制度被分别规定在《俄罗斯联邦民法典》第一编“总则”与《俄罗斯联邦家庭法典》中，使用的“总—分”的立法模式。《俄罗斯联邦民法典》第一编“总则”……对监护制度通则性一般规定和成年人监护制度做了规定，共计11条；《俄罗斯联邦家庭法典》对未成年人监护的具体内容做了规定，包括第四编“父母和子女的权利和义务”之第十一章“未成年子女的权利”……共计40条。
其内部立法体系，采用的是“三分法”的立法模式，监护制度由监护的通则性一般规定、未成年人监护、成年人监护三部分组成。俄罗斯监护制度的通则性一般规定被置于《俄罗斯联邦民法典》第一编“总则”中。俄罗斯的未成年人监护制度被规定在《俄罗斯联邦家庭法典》中，仅规定有法定监护，未规定意定监护。其对亲权和监护做了区分，包括父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护和保护，非父母对未成年人的监护之名称已经被修改为“监护和保护”。其成年人监护，未规定意定的监护类型，其制度的名称被修改为“监护和保护”，其监护措施分为监护和保护二个层级。
（二）外国监护制度立法体系的评析
通过对上述国家监护制度立法体系的考察，可以总结出各国的监护制度立法体系既有相同之处，亦有各自不同的特色。
1.外国监护制度立法体系的相同之处
（1）外国监护制度的外部立法体系，呈现监护制度的主要内容被规定在亲属编或家庭编中的特点
上述各国监护制度的外部立法体系，虽然立法模式有所不同，但除个别国家将一般性规定和成年人监护制度规定在总则编外，其余国家的监护制度的主要内容被规定在亲属编或家庭编中，反映了监护制度之“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。
（2）外国监护制度内部结构体系，一般都包括通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三种制度，并且，对于未成年人监护制度和成年人监护制度前述多数国家设立专门的章节分别对两者予以规定
上述大陆法系国家的监护制度，从内部结构来看，对于通则性一般规定除有少数国家无专门的规定外，多数国家的立法均包括未成年人监护制度和成年人监护制度。第一，监护制度的通则性一般规定，前述国家除德国外的其它四个国家均专门设有监护制度的通则性一般规定，其中日本和俄罗斯采取设立专门章节规定的立法模式，法国和瑞士采取不设专门的章节而在具体制度的每章或每节的开始部分对其予以规定的立法模式。第二，未成年人监护制度的内部立法体系，上述各国均区分父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，使用的狭义监护概念；除俄罗斯外，其他四国均将非父母对未成年人的监护分为意定的和法定的二种类型；同时，部分国家对未成年人监护的名称和制度内容有所修改，如德国将未成年人监护的名称修改为父母对未成年子女的父母照顾和非父母对未成年人的亲权；又如俄罗斯对于非父母对未成年人的监护设有监护和保护二个层次。第三，成年人监护制度的内部立法体系，上述国家多分为意定的和法定的二种类型；对成年人监护的名称进行了修改，并根据被监护对象的行为能力不同，将监护措施的层级进行了划分。第四，前述各国的监护制度的外部立法体系，无论是采取“总—分”立法模式或“集中”立法模式，其内部立法体系中，对于未成年人监护和成年人监护均采取“二分法”，均设立专门的章节分别予以规定。
2. 外国监护制度立法体系的不同之处
（1）外国监护制度外部体系的立法模式不同
上述大陆法系国家监护制度的外部立法体系，可以归纳为如下两种立法模式：第一种为“总—分”立法模式，即对监护制度在民法典“总则编”做出通则性的一般规定，在“亲属编”集中规定具体制度。如日本、俄罗斯的监护制度立法。第二种为集中立法的模式。该模式又分为两种立法体例，其一为民法典的“人法”集中立法模式。如法国的监护制度全部被集中规定在民法典的“人法”之中。其二为民法典的“亲属编”或“家庭编”集中立法的模式。如德国、瑞士的监护制度被集中规定在民法典的“亲属编”或“家庭编”。
（2）外国监护制度内部体系的立法模式不同
上述大陆法系国家监护制度内部体系的立法模式，可以归纳为以下模式：第一种为“三分法”立法模式，即将监护制度分为通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三个部分，在未成年人监护与成年人监护制度之前，有专门的章节设立通则性一般规定，如日本、俄罗斯的立法。《日本民法典》在第一编“总则”中对成年人监护制度做了通则性一般规定，在第四编“亲属”中对未成年人监护和成年人监护制度做出规定，《俄罗斯联邦民法典》在第一编“总则”中对未成年人监护的通则性一般规定以及成年人监护制度分别进行规定，《俄罗斯联邦家庭法典》就父母对未成年子女的亲权和不在父母亲权下未成年人的监护和保护，分别做出具体的规定。第二种为“二分法”的模式，即将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分分别加以规定，没有设立专门的章节做出监护制度的通则性一般规定。
（3）外国监护制度的立法用语及制度的层次不同
上述各国民法典中的监护制度，对未成年人监护制度、成年人监护制度的名称及具体制度的层次略有不同。首先，关于父母对未成年人的监护，德国称为“父母照顾或称父母照护”，瑞士、法国、日本、俄罗斯均称为“亲权”，而对于非父母对未成年人的监护，这五国立法称为“监护”或“监护和保护”。其次，对成年人监护的称谓及制度层次，主要有三种立法模式，第一种是成年人监护包含两个层次措施的制度，如德国有“成年人的法律上的照管、保佐”、俄罗斯有“监护和保护”；第二种是成年人监护包含三个层次措施的制度，如法国有“成年人的司法保护、监护和财产管理”、日本有“成年人的监护、保佐及辅助”；第三种是《瑞士民法典》的模式，虽然从名称上看只有“保护”一个层次的制度，但根据行为的性质，该法将保护措施具体划分为代理、医疗事务的代理、扶助、监护等不同内容。
综上，上述国家监护制度的立法体系，既有其共同点，亦存在差异。我们认为，设计我国民法典的监护制度体系，应当从中国实际出发，对外国监护制度中的有益经验加以借鉴，以构建符合中国国情、具有中国特色的监护制度。首先，对外部立法体系，可借鉴日本立法采取“总—分”立法的模式，即在外部体系上采取在民法典的“总则”中设置监护的通则性一般规定，在民法典的“婚姻家庭编”集中分别规定未成年人监护、成年人监护的具体制度。其次，对内部立法体系，可借鉴日本、俄罗斯的“三分法”立法模式，将监护制度分为通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三种制度，并设立专节分别加以规定。再次，从监护制度的分类、用语及措施的层次上看，对于未成年人的监护，宜借鉴上述国家区分为父母对未成年子女的照护权或亲权与不在父母照护权或亲权下的未成年子女的监护和保护；在立法用语上，父母对未成年人的监护，可借鉴德国立法称为“父母照顾或父母照护”，这体现了父母对于未成年子女的照顾和保护职责。对于非父母对未成年人的监护，可借鉴俄罗斯立法，称为“监护和保护”，以便针对不同年龄的未成年人采取不同的措施层次。对于成年人的监护，其名称可借鉴瑞士立法，称为“成年人的保护”，而在其措施层级上，可借鉴日本立法，称为“成年人的保护、保佐及辅助”，以便针对不同行为能力的成年人采取不同的措施层次。也就是说，前述德国、瑞士、俄罗斯等国监护制度的具有时代性的用语，日本的监护制度的立法体系层次，对于我国立法具有较大的借鉴意义。
三、我国监护制度立法体系的现状及不足
2017年3月15日公布、10月1日起实施的《民法总则》在第二章以专节规定了“监护”，由于《民法总则》中没有规定的仍可以适用《民法通则》及其司法解释的规定，以下我们对以《民法总则》为主体的我国现行监护制度为对象进行考察。
（一）我国监护制度立法体系的现状
目前，我国监护制度的基本内容被规定于我国《民法总则》、《民法通则》和1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）之中，并散见于现行的《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《预防未成年人犯罪法》和相关司法解释以及有关部门的意见等，共计十多个法律、法规及司法解释和部门意见之中。上述各项文件中有关监护的规定共计114条。
我国《民法总则》对监护制度的基本规定，共计有14条。我国《民法通则》和《民通意见》对监护制度的基本规定，共计有21条。其它法律法规、司法解释和部门意见等对监护制度的规定共计79条，内容涉及监护制度的许多方面。例如，现行《婚姻法》第23条规定了父母对子女的保护和教育的权利和义务，2013年修订的《老年人权益保障法》第26条规定了老年人的委任监护，2012年修订的《未成年人保护法》第10条至第16条规定了未成年人的监护人的义务（职责）、第43条规定了国家及相关机构对未成年人的救助义务，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（下称：2014年四部门《意见》）规定了涉及未成年人监护的报告和处置、临时安置、人身安全保护裁定等内容。……
（二）我国监护制度立法体系之不足
目前，随着我国经济社会的发展，城镇化的推进，人口流动的加快，我国核心家庭日益增多。我国家庭总数量已居于世界之首，现约有家庭户4.3亿户。家庭呈现出规模小型化、类型多样化的特点。二人家庭、三人家庭是主体，由两代人组成的核心家庭占六成以上。在我国，老龄化程度日益加重，至2015年底我国60岁以上老年人口已经达到2.2亿，占总人口比例达16.1%，并且未来一段时期老龄人口将持续快速增长；残疾人总数约为8500万人，其中的失能、半失能老年人和不同程度的残疾人，他们各自需要有不同的监护措施，以满足帮助其维持正常化生活的需要。
我国现行监护制度的立法体系尚存在以下方面的不足，已不能满足我国这些特殊群体民众的现实生活需要。
1.我国监护制度的外部立法体系分散，在婚姻法中欠缺具体监护制度的专门章节规定
如前所述，我国的监护制度除基本内容被规定在《民法总则》《民法通则》与《民通意见》之外，其余内容散见于十余个相关的法律、法规及四部门《意见》之中，呈现立法分散的特点。
我们从前述一些国家监护制度在民法典中的体例位置，考察其立法结构体系，发现德国、法国、瑞士、日本、俄罗斯等国监护制度的立法体系，均体现了集中立法或相对集中立法的模式，这体现了监护制度“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。然而，反观我国监护制度的外部立法体系，其却是采取分散立法的模式，即在《民法总则》《民法通则》和《民通意见》中规定基本内容，并在其他法律法规及部门意见中分散规定其他部分内容，而在《婚姻法》中却欠缺监护制度的专门章节。
2.我国监护制度的内部立法体系采取“一分法”的立法模式，除通则性一般规定存在遗漏外，未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善
我国监护制度的内部立法体系采取“一分法”的立法模式，监护的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护，这三部分内容目前是合并在一起主要由《民法总则》加以规定。从前文所述外国监护制度的内部立法体系进行考察，日本、俄罗斯采取的是“三分法”的立法模式，法国、德国和瑞士采取的是“二分法”的立法模式，却没有一个国家采取“一分法”的立法模式。对于未成年人监护，前述五个国家均采取狭义的监护概念，区分父母对未成年子女的监护与非父母对未成年人的监护；对于成年人监护，前述五个国家均根据被监护对象行为能力的不同划分了成年人监护措施的不同层级，为二个层级或三个层级。
而反观我国现行的监护制度内部立法体系，主要存在以下不足：
首先，我国监护制度的通则性一般规定存在遗漏，例如，监护的拒绝与辞任、非近亲属监护人的报酬请求权、监护终止的财产清算等均无规定。
其次，我国未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善。
我国未成年人监护制度的立法体系有缺失：一是未区分父母对未成年子女的监护与非父母对未成年人的监护，这不利于区分不同监护主体的监护职责；二是未成年人的监护人的监护职责与监护监督的具体制度缺失，这不利于更好地保护被监护的未成年人的利益。
我国成年人监护制度的立法体系亦存在缺失：一是未根据被监护对象行为能力的不同划分监护、保佐和辅助等保护措施的层级，这不能满足失能、半失能老年人，不同程度的残疾人，各自的不同需要；二是成年人的监护人的监护职责与监护监督的具体制度缺失，这不便于监护人、监护监督人各尽其职，不利于更好地保护被监护的成年人的利益。
四、中国民法典之监护制度立法体系的构建设想
我们认为，对中国民法典之监护制度立法体系的科学构建，有利于制定出结构完整、逻辑清晰、内容完备的监护制度，才能更好地保护未成年人、成年障碍者的人身和财产权益，以彰显现代监护制度之尊重和保障被监护人的人权，尊重被监护人的意愿，尽可能利用其本人的自主行为能力的立法理念。
值此我国 “民法典婚姻家庭编”正在编纂之际，如何构建符合中国国情的、科学的监护制度之立法体系，对于实现中国民法典之监护制度的体系化及其内部结构的完整性和逻辑性，具有十分重要的意义。
（一）我国监护制度立法体系之构建设想
首先，我国监护制度的外部立法体系之构建，建议采取“总—分”的立法模式。即在民法典的“总则编”中设专节规定监护与保护的通则性一般规定，我国于2017年10月1日起实施的《民法总则》对监护制度作出了规定，将其置于自然人民事权利能力与民事行为能力专节之后，这是合理的；但还应当在民法典的“婚姻家庭编”中设立“监护与保护”专章下设专节，分别对“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”制度做出具体规定。
其次，我国监护制度的内部立法体系之构建，建议采用“三分法”的立法模式。即除在民法典的“总则编”中设置监护与保护的通则性一般规定外，在“婚姻家庭编”中设立“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”两项制度，前者的结构体系分为父母对未成年子女的父母照护与非父母对未成年人的监护与保护，后者的结构体系分为成年人的保护、保佐和辅助，三者共同构成完整的监护制度内部立法体系。
再次，在婚姻家庭编的“父母子女”章中“父母抚养”节之后设“父母照护”节，设置父母对未成年子女照顾和保护的职责。然后，在“父母子女”章之后另设“监护与保护”专章，其下设置“未成年人的监护和保护”、“成年人的保护”二节，前者规定非父母对未成年人的监护和保护，其又分为“意定的未成年人监护和保护”与“法定的未成年人监护和保护”二种类型；后者规定成年人的保护措施，其又分为“意定的成年人保护措施”与“法定的成年人保护、保佐、辅助”二种类型。我国监护制度立法体系的结构表如下图所示：
我国监护制度立法体系的结构表
（二）我国监护制度立法体系之构建的理由分析
1.我国监护制度外部立法体系采取“总—分”立法模式的理由分析
（1）将监护与保护的通则性一般规定置于民法典“总则编”，有利于避免重复立法，且符合我国现有的立法传统
第一，监护与保护的通则性一般规定是对未成年人的监护和保护、成年人的保护之具体制度内容的高度概括，而未成年人的监护和保护、成年人的保护的具体制度则是对通则性一般规定内容的具体展开细化。
第二，将监护与保护的通则性一般规定置于民法典“总则编”，符合我国现有立法传统。在2017年10月1日《民法总则》实施前，我国的监护制度主要被规定在《民法通则》和《民通意见》中，其基本内容被置于民事主体制度的民事行为能力之后，作为对公民民事行为能力的补充。此立法模式从1986年《民法通则》施行以来已有31年的历史。该监护制度在保护未成年人以及限制行为能力和无行为能力的精神病人的权益方面起到了积极的作用，其相关规则已被我国民众广泛接受。因此，在我国制定民法典时，可保留我国在民法总则部分规定监护制度的立法传统，将可同时适用于未成年人监护和成年人监护的通则性一般规定置于的民法典“总则编”。这样既符合我国既有的立法传统，也有利于民众的学法、守法、用法。
（2）将未成年人监护与成年人监护两项具体制度置于民法典“婚姻家庭编”，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备
第一，监护制度与调整亲属关系的“婚姻家庭编”有着密切的联系。《民法总则》是适用于民法各个部分的基本规则，它统领整个民事立法，并为民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。监护制度，是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度。从监护制度的功能来看，虽然监护制度具有弥补民事主体行为能力不足的功能，但其更大的价值还在于对民事主体人身、财产及其他合法权益的保护。从监护的主体来看，无论是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，均是以亲属监护为主，第三人监护只是对前者的补充和延伸。监护制度中的法定亲属监护人的范围和顺序、监护人的职责等许多具体内容都是在亲属身份的基础上建立起来的，与调整亲属关系的“婚姻家庭编”有着密切的联系。而前述大陆法系五个国家的立法，除俄罗斯的立法将通则性一般规定和成年人监护置于“总则编”外，其它四个国家的立法均是将监护制度的基本内容包括未成年人监护和成年人监护置于民法典的“亲属编”或“家庭编”中加以规定，均反映了监护制度的“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。
第二，将未成年人监护和成年人监护两项具体制度置于民法典“婚姻家庭编”，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。《民法总则》作为统率民法典其它制度的原则性规定，其内容应当具有概括性和抽象性。而监护制度涉及未成年人监护和成年人监护，且由于监护对象的不同特点，在制定具体规定时，势必需要针对不同的对象制定与之相符的规则，就需要在监护制度的具体内容中做出细致、具体的规定，才能够更好地引导监护人履行职责、指导司法实践，规范社会生活。如果将未成年人监护与成年人监护的具体制度置于《民法总则》，则与《民法总则》的概括性、抽象性的立法要求不相符；相反，将未成年人监护和成年人监护的具体制度置于“婚姻家庭编”，也有利于对监护制度做出具体、细致的规定，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。
综上，我们认为，我国监护制度的外部立法体系宜采用“总—分”的立法模式，将监护与保护的通则性一般规定置于《民法总则》，而将未成年人的监护和保护、成年人的保护之两种具体制度置于“婚姻家庭编”，这样才符合监护制度“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点，也有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。
2.我国监护制度内部立法体系采取“三分法”的理由分析
监护制度的内部立法体系，根据调整对象的不同，可以分为监护制度的通则性一般规定、未成年人监护制度、成年人监护制度三个部分。
第一，监护制度通则性一般规定是同时适用于未成年人监护和成年人监护的抽象、概括的原则性规定，其具有统领监护制度整体的作用。在通则性一般规定的指导下，对未成年人监护和成年人监护进行分别立法，形成监护制度的两项重要具体制度，两者与通则性一般规定密切结合、前后呼应，可以形成完整的监护制度的内部立法体系。
第二，未成年人监护制度是对未成年人的人身和财产权益进行保护的制度。监护制度作为针对未成年人的人身和财产权益进行保护的制度，尤应确立起儿童最大利益的原则，必须针对未成年人的特点，以儿童最大利益为考量，制定出最有利于未成年人的监护制度。
第三，成年人监护制度是对限制行为能力和无行为能力的成年人的人身和财产权益进行保护的制度。基于尊重人格尊严和私人生活的自主决定权的人权保护理念，在设立成年人监护制度时，应当尊重成年人的意思自治和尽可能利用其自主行为能力，需要制定一部符合成年人特点的，既能保障其实现自主决定权，又能充分保护其人身及财产权益的成年人监护制度。
监护制度的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护，各自具有不同的功能。通则性一般规定是对未成年人监护和成年人监护共同适用规则的概括，而未成年人监护和成年人监护由于被监护对象的不同，两者在立法原则和理念上亦有不同，这势必会带来两者在具体制度设计上的差异，比如两者在监护的设立、监护的主体、监护的拒绝、监护的变动、以及监护的公权力介入等方面都存在诸多的差异。设立专门的章节对两者分别立法，可以更好地针对各自不同的监护对象，制定出更科学、更完备的监护制度具体内容。
综上，我们建议对我国监护制度的内部立法体系，采用“三分法”的立法模式，即在《民法总则》设置专节做出“监护与保护的通则性一般规定”；在“婚姻家庭编”设立“监护与保护”专章，在该章内设立“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”两个专节，分别规定未成年人监护和成年人监护制度，三者前后呼应，形成通则性一般规定+未成年人监护+成年人监护的“三分法”的监护制度内部结构体系。
3.未成年人监护制度更名及采取意定的与法定的两种类型、监护与保护两个层次制度的理由分析
关于未成年人监护制度的内部立法体系，如前所述，有关父母对未成年子女的监护，前述大陆法系国家设立有“父母照顾或父母照护权”或“亲权”，而针对非父母对未成年子女的监护，则设立有“监护”或“监护和保护”制度，且多可分为意定的与法定的二种监护类型。可见，父母对未成年子女的照护或亲权，与非父母对未成年子女的监护，两者是各自独立而又相互衔接的。我们认为，在未成年人监护制度中，应当区分父母对未成年人的监护与非父母对未成年人的监护，关于父母对未成年人监护，可借鉴德国立法称为“父母照顾或父母照护”；对于非父母对未成年人的监护，可借鉴俄罗斯立法称为“监护和保护”，同时，应将未成年人的“监护和保护”分为意定的与法定的二种类型，既能体现尊重父母对子女监护事务处理的意愿，又能彰显联合国《儿童权利公约》倡导的儿童最大利益原则的精神。
第一，区分父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护，有助于根据监护人的不同，设置不同的法律规则。由于父母与未成年人之间有特殊的人身关系，父母作为未成年人的监护人与非父母作为未成年人的监护人，在监护人的任命、监护人的职责、监护人是否可以获取报酬、监护人是否可以辞任、监护人需承担的责任等方面均应有所不同。如果在未成年人监护制度中，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，制定不同的规则，有利于使未成年人在不同监护人之监护的状况下均能得到最大限度的保护。
第二，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，并将父母对未成年人的监护称为“父母照护”，这体现了强调父母对未成年子女的照顾和保护的职责，有助于促进父母更好地履行其对未成年子女的人身和财产的照管义务。
第三，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，并将非父母对未成年人的监护称为“监护和保护”，可借鉴《俄罗斯联邦民法典》的做法，将未成年人监护制度根据被监护对象的年龄不同，区分为监护和保护，对14周岁以下的未成年人设立监护制度，对年满14周岁不满18周岁的未成年人设立保护制度。这尊重了未成年人在一定范围运用自己的意思能力为民事行为，体现了对未成年人的尊重与关怀，更有利于未成年人权益的保护。
第四，将“非父母对未成年人的监护和保护”，区分为意定的与法定的两种类型，即“意定的未成年人的监护和保护措施”与“法定的未成年人的监护和保护措施”，前者体现了法律对父母自愿选择委托其子女监护人的尊重，以彰显私法的意思自治原则；后者体现了国家公力对未成年人的监护和保护之帮助，以彰显保护儿童合法权益的宪法原则之要求。
4.成年人监护制度更名及采取意定的与法定的二种类型、保护、保佐和辅助三个层次制度的理由分析
第一，将我国成年人监护制度更名为“成年人的保护”制度，并将法定的保护措施区分为“保护、保佐和辅助”三个层次，有利于体现尊重人格尊严和私人生活的自主决定权的人权理念。将成年人监护制度更名为“成年人的保护”，可以彰显对成年人意思能力的尊重，并根据成年人意思能力的不同，在法定的保护措施中分别设定“保护、保佐和辅助”不同层次保护措施，有利于实现不同层次的保护措施下被保护人意思自治的最大化。
第二，对我国“成年人的保护”之具体措施，区分为意定的与法定的两种类型，即“意定的成年人的保护措施”与“法定的成年人的保护、保佐和辅助措施”，前者由成年人根据本人的实际需要自愿设置不同的保护措施，以体现法律对成年人自愿委托本人保护人的意愿之尊重，彰显私法的意思自治原则；后者分为三个层级的保护措施以适应当事人的不同需要，从而体现国家公力对成年人的保护之帮助，彰显对需要设置成年人保护的残障人士履行国家保障职责之要求。
第三，对“法定的成年人的保护”之具体措施，区分为保护、保佐及辅助三个层次，可以就不同的监护措施制定不同的法律规则，比如监护人的选任、监护人的职责、被监护人的意思能力、监护监督、监护人的责任等方面都可做出不同的规定，有利于成年人监护制度内部体系的完整、内容的完善。
五、结语
我们认为，我国民法典之监护制度立法体系的构建，应当“注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”中国民法典之监护制度的立法体系构建，应当保持和利用我国现有的法律本土资源，其外部立法体系宜采用立“总—分”法模式，应当以我国《民法总则》有关监护的基本规定为基础，并将未成年人监护与成年人监护的具体制度置于民法典“婚姻家庭编”。其内部立法体系宜采取“三分法”（监护和保护的通则性一般规定+未成年人的监护+成年人的保护）的立法模式，对未成年人的监护根据监护人的不同区分并改称为父母的照护与未成年人的监护和保护，后者又分为意定的与法定的二种类型，即意定的未成年人的监护和保护、法定的未成年人的监护和保护；对成年人的监护改称为成年人的保护，并分为意定的与法定的二种类型，即意定的成年人的保护措施，法定的成年人的保护、保佐与辅助三个层级的措施，这可能为较为适当的选择。
谢谢大家！（热烈的掌声）
张华贵老师：刚才我们的陈苇教授通过资料分析、通过理论分析法，给我们展示了通过这种分析法而得出的民法典当中监护制度的体系应当如何构建，然后列出了她的理由，展现了一个有相当深厚的法律功底的教授对制度构建的分析和理由。下面有请第一位点评人朱凡副教授做点评。请大家欢迎！
朱凡老师：首先感谢陈苇老师邀请我来参加这次讲座，因为我们的西南政法大学学术讲座的一个特点，就是点评对人主要以挑刺、批评为主，所以根据我们的学术传统，就刚才陈老精心做的讲座提一些不成熟的意见或者是建议。
我主要讲两个方面，分两点：第一个关于研究方法。我想坐在这里的同学大部分都是研究生，有硕士研究生，也有博士研究生，对今天陈老师讲座的题目和提纲，四级的提纲，四个标题，大家有没有注意到很像我们学术论文的目录的安排方式，这是一个特点。对于各个研究生来讲应当熟悉的是，这是一种非常典型的对策法学研究方法，就是说以此研究提出对策、建议，而且在这个对策建议里面，我们也注意到陈老师在一开始讲课之前加了两个案例，这就叫问题意识，通过一个实际生活中的问题，提出这个问题，然后要解决、反馈这个问题，并提出可能更为全面或者更有价值的建议，为这个做准备。所以陈老师的讲座第一、通过这个提纲方式我们可以看到对策研究。然后就是问题意识也非常地明显。主要研究方法是比较研究方法，这是非常典型的。陈老师对很多大陆法系国家的民法典，对于监护制度的不管是外部和内部的体系都做了比较研究。我想说的就是，从上个世纪九十年代开始，比较研究方法可以说是法学研究的一门显学。大家可能注意到在我们的图书馆的一本杂志叫做《比较法研究》，后来经过了很长时间依然存在。它里面的很多文章对中国的法学研究真是起到了功不可没的作用，就这种研究方法而言的话。除了这些杂志，另外还有我们的很多书，像大陆法系、英美法系这样一些民法典或者是民法有关的教材，还有我们婚姻家庭法相关的也都是有的。也就是说我们很多的比较研究，比较研究的底子是非常好的。就是说从上个世纪九十年代到现在，比较研究这样一种研究方法都一直是我们，哪怕现在研究生不管是硕士研究生还是博士研究生的写作，你敢说你都不写比较研究？你就进来就是一个案例，然后给几个对策就可以了吗？这是不可能的，肯定要进行这方面的研究。但是，目前比较研究经过这么多年的使用之后，它也暴露出来一些问题。并不是说比较研究本身有问题，而是说比较研究的方法和运用上要特别注意一些东西。比如说注意简单照搬的问题，认为外国制度就是好，就一定照搬过来。陈老师并不是这样。陈老师对很多个国家的法典进行了非常细致的分析，首先进行了比较，然后抓住了他们的共性和不同点，最后得出结论。陈老师是这样做的。
但是我个人的意见觉得，可能是限于PPT和讲座的时间比较有限，我个人觉得对于研究来讲，对于各个法典的内容列举的比较多，但是背景分析和原因分析比较少。背景分析就是这个国家法典为什么选择把监护放在总则，或者放在婚姻家庭法中，它也是有原因的。背景分析从讲座中现在还看不太出来。另外，原因分析感觉还是没有很明显的凸显出来，所以让我感觉到在比较研究的方法上还是稍微的粗糙了一点。因为现在对比较法这种很好的研究方法有一个批评，认为过去我国什么法律没有的情况下，比如我们的《民法通则》都是1987年才有的，后来才有了其他的像我们的这个《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》还有我们刚刚实行的这个《民法总则》，都是现在才有的。当我国没有立法的时候，法律根本欠缺的时候，比较研究这种方式特别能够帮助我们快速的，通过借鉴比较再结合我国的实际情况，规定一些好的法律出来。但是在现有的阶段，我们大部分的法其实基本上都有了，就如《民法总则》都出来了。
因为陈老师谈到了王利明老师的观点，她把王老师的建议稿作为一种学术观点，但是我的感觉是，王利明老师的观点现在已经不再是一个学术观点，明明就是现行立法，它就是民法总则。就是说，在《民法总则》今年的10月1号才正式生效的情况下，进行一种监护体系的研究，就是对监护的研究能不能放在现有的民法总则的框架下，以温和的改良、改进、完善作为一种对策，而不是重新打乱。就是说我们只保留一部分，重新又把一些内容、原来规定在总则的东西规定到婚姻家庭法上。就是这种研究方法会不会让我们研究显得更有价值。因为我们《民法总则》刚出来，在已经出来的情况下，完全打破构架，然后采用比较研究的方式很容易引起误会。当然，这种误会可能是我自己的误会。就是感觉太多新设之后会显得我们的法学研究有一些重复的地方，就是感觉没有把这个问题解决好，有这么一种感觉。这是就研究方法我的一些看法。
第二就是刚才陈老师谈到的一个主要观点，陈老师一直强调，觉得应该把未成年人监护和成年人监护尽量放在婚姻家庭法里面，一个很重要的理由，而且陈老师不止一次提到过，不知大家注意到没有，就是“以亲属监护为主，以机构监护为辅”，就是对于这个理由，我个人也有一些看法。之所以把监护放到总则里面，因为监护制度它是对一个欠缺行为能力人进行行为能力的保护和补足用的。我个人觉得不一定只要涉及到亲属的都在亲属法，它也有可能放在其他的地方，就好像我们的《继承法》，能参加继承的基本上也都是亲属，我们也不能把它作为亲属法的一部分，它也是一个单独的法。所以就这个理由来讲，感觉可能还值得深入思考。当然，最后我是想提个问题。
我刚才谈了两个意见，第三个就是想给陈老师提一个问题，帮我们解答一下。陈老师一开始提到了两个案子，听到这两个案子的时候确实能引起我们的兴趣，但这两个案子也会有一个比较明显的问题，就是养老育幼的问题是不是监护能解决的，是不是我们监护的案子？两个小姑娘在他家里，母亲没有尽到她的抚养的责任，导致两个小孩饿死的情况是不是监护出了问题？或者说我们只针对这个问题，是监护了出问题还是抚养出了问题？监护解决这个问题从哪些方面入手，而且跟我们抚养也不冲突，能相互的共同促进把这个问题解决。还有比如说老年人的问题，刚才那位高龄人，也不是说真的丧失了判断能力，或者部分地丧失了辨别能力，并不是这样的，他就是因为高龄失能的情况。日本之所以进行监护法的改革，成年人监护法的改革，跟高龄人失能有很大关系。
但在我国有一个特点，因为就是我国的抚养法，大家可能都比较熟悉，就是老年人的赡养，我们一再在立法中提到，它包含了三部分的内容，第一是经济上供养，第二叫做精神上的抚慰，最后一个是生活上的照料。也就是说我们对于老年人，实际上是通过赡养，扩大解释赡养，通过这种方式，通过《老年人权益保障法》扩大解释赡养来解决这个问题的。那么监护，如果说成年人的监护要来解决这个问题，怎么解决？因为在国外，比如说低一些的层次，还不到监护这个层次，比如说保护、辅助像这些，它有一个明确的当事人是有意识的，有意志的，就是我要选择，我不需要完全监护，我只需要就好像像陈老师刚才提到的持续代理一样，在一些需要民事行为能力才能够保护自己利益的这样一些民事活动的时候，我需要有人来协助我。就是像这样一种成年人监护制度，能不能够解决高龄人失能的问题，或者怎么解决？好的，我提了这些不成熟的看法，请主讲人原谅。（热烈的掌声）
张华贵老师：下面有请李俊副教授点评。
李俊老师：首先，谢谢陈老师今天晚上精彩的分享以及朱凡师姐刚刚精彩的点评。大家知道我们西政参加讲座，对嘉宾来讲要求很高，不能说好话，讲的再好也不能说。所以我只能把它默默的留在心底，对于我们陈老师的爱戴，以及对于陈老师学术研究的严谨，我个人的肯定只能留在心底。下面跟大家分享的，就是就今天陈老师的讲座的一些不同看法，我相信可能在座的一些同学也有和我的共识，我是作为一个代言人，提出来和我们的陈老师一起探讨，共同促进、推进我们家事法研究的进步。当然也有一些观点和我们师姐的认知是一致的，就是首先，今天陈老师的这个题目，它是摆在了咱们中国民法典编纂这么一个大的背景下，那事实上大家都知道，对于法律人正逢盛世，作为民法人新逢民法典出台的关键时刻，其实是一个非常幸运的时候。我相信在座的各位同学也参加了我们学校持续以来很多关于民法典编纂的各种讲座，包括我们的老师们，在自己的讲台上也给大家阐发了关于民法典编纂的种种梦想或者理想。那么，我的个人观点来讲呢，今天陈老师其实就是把她心目当中关于监护制度最美好的蓝图描绘了出来，分享给大家。
但是，如果我们把它摆在中国民法典编纂的大背景下，陈老师的这个美好蓝图可能就会遇到几个障碍。第一个障碍呢，刚刚朱师姐已经提到了，大家也看到了刚刚出台的《民法总则》，不知道各位同学看到这个《民法总则》的感受是怎么样，我相信目前从我们的学界来讲，包括我们的民法研究学者来讲，感觉到很多的学者理想在那一刹那破灭了，包括我在内。为什么我要谈这个题目呢？大家看到了，换言之，陈老师刚刚提到了被采纳的总分的模式，总在总则部分，分在分则部分，那么总-分的一个大前提是我们的监护制度的条文数目应该要远远较今天增加更多，我们不能达到法国民法典的水平，不可能超过徐国栋教授的建议稿的水平，但是至少要比今天我们同学们已经看到的《民法总则》当中的条文要多，这一点我认为是值得怀疑的。就是下一步，在我们的中国民法典的编纂过程当中，就监护制度的内容，虽然今天陈老师讲的是一个宏观的体系，但同学们想一想，如果它的内容只有这么多的话，那么我们在研究这个体系时，其实价值就不是那么大，因为我们没有更多的东西要装进来。
而我们现有的这个既有框架，如果在我说的这个大前提给予我的判断，就是在我们的内容不会在发酵的情况下，目前的框架可能正好符合刚刚陈老师所提到的她心目当中的理想化模式的要求。为什么呢？比如说我们刚刚提的目前的外观性叫做分散式立法，那再看我们现在的民法总则，没有分散啊，它正好是在自然人这一章中，在介绍了自然人的行为能力以后就提到了对无民事行为能力和限制民事行为能力的一种帮助，从逻辑上，监护制度放在这个地方是没有问题的。虽然陈老师讲了亲属为主，机构为辅，但是亲属也好，机构也好，我们要解决的问题是，通过这个制度，为无民事行为能力、限制民事行为能力的人提供法律支持。所以，监护制度放在《民法总则》现有位置，严格来说，逻辑上本身没有问题。特别是，我反复强调，如果在我们的监护制度法律条文不做更多的扩充的情况下，放在总则这个地方，你们想一下，再看《民法总则》的时候，有没有感觉监护制度这个部分很突兀，它的内容很少。
我大概看了一下，监护制度的条文数和宣告死亡、宣告失踪的条文数是一样的，从条文上看很对称的，我们这个编纂《民法总则》者在编撰的时候都有一些处女座的情节嘛，希望总则美观一些，希望它逻辑严谨一些，但是我相信我们用最简单粗暴的方法来观看我们的《民法总则》当中的监护制度，我觉得它看上去还是挺美的。所以，站在这么一个大的判断，即我认为中国民法典的编纂的未来，其不会对监护制度再进行过多的制度设计的大背景下，现有的这个框架我认为是可以来解决监护制度需要解决的问题，，这是我想讲的第一个方面。
第二个方面，刚刚陈苇老师用了比较法的研究的方法，比较了多国的监护制度的设计，大家看到通过这个比较得出一个结论，或者说似乎得出一个结论，就是大部分主要国家的立法是把监护制度放在婚姻家庭立法这个部分。然而，我们学习亲属法知道，亲属发带有很强的固有发色彩，它不能脱离本国的实际。我们先从中国古代来看，中国古代哪里有讲什么监护，没有监护，家国一体，封建礼法就是一切，父要子死子不得不死。它整个就是一个宗法统治。靠儒家理念、靠观念来治理我们的家庭，家庭内部就有自我的调控机制，古代社会法律在家庭内部的作用可以说是非常的轻微的。那么我们再看现在，大家可以看到，从我们国家的1986年的《民法通则》到刚刚施行的《民法总则》，就是我们国家的现实，监护制度一直摆在我们的总则部分，从来就没有把它放在婚姻法中。从1950年开始到1980年再到2001年的三次重大修改，从来就没有把监护制度的“江山”抢过来。通过历史分析，我们只看我们本国法，这个脉络是很清晰的。中国古代没有，中国近代发展后，尤其是新中国之后，一直就是把监护制度摆在了《民法总则》部分。而且我刚才讲到为什么摆在这个位置，它是有其逻辑的。
监护制度要解决的问题就是通过制度设计来为无民事行为能力、限制民事行为能力人，即民事行为能力有欠缺的人提供法律上的救济，这是其目的。所以，虽然亲属是参与这个活动的主体，但是参与这个活动的目的，归根结底是在为自然人当中的另一部分人提供保护。那你把它摆在自然人当中，我个人觉得逻辑上是没有问题的，这是我想说的第二个问题。第三个方面，由于陈老师今天给大家做的是图谱式的描绘，就像是百度地图，咱们整个的监护制度的框架，给大家展示了一个图标。
我不知道在座各位的感受如何，我有一个感受就是太复杂了。引入了太多包括我们可能在座的同学们学习法律的法律人都不是那么熟悉的一些词汇，比如说“保佐”，这个是古罗马法当中就有的词汇，然而它对于中国社会太远太远。你给老百姓说“保佐”，他可能连这个字是怎么写的都不知道，两个字连在一起他也不知道这个词汇的意思为何。所以，如果从实用主义的立场来看不太合适。刚刚陈老师举了两个案例，如果我是一名老百姓，我关注的问题就是在新的监护体系框架下，在全新的中国民法典的模式下，第一，我们未来还会不会出现那两个案例一样的悲剧？第二，如果出现了类似的悲剧，我们未来的法是不是比今天的更好？如果说这两个答案都不是肯定的，那大家想一想，我们的整个立法设计，不管是从体系上的设计还是内容上的设计，那就没有切中我们现实的需求。
事实上，正如我刚刚次提到的，也是我的一个不成熟的想法吧，我觉得在纯粹的家庭法领域当中，比如我们在座的各位，我们都是从被监护人的角色一步步走出来的，而我是好不容易走到今天作了一个监护人。但是如果在这一个过程当中，你一旦感觉到了法律的存在了，那绝对是一种悲哀，同学们想一想，你什么时候感觉到过监护制度对你的关怀的，你是没有感受到的。因为我刚刚提到了我们中国自古以来，这种家庭观念，而不是我们的法律制度在现实的影响着中国社会。最典型的例子，我们婚姻法在2001年以后，父母对在座各位的教育费、生活费没有义务承担了，你们失学了吗？没有。你们去状告父母了吗？当然，有部分案例，还败诉了，但是这是极少数的一部分。换句话讲，在那么多中国老百姓在看到成年子女状告父母败诉了以后，居然还是无怨无悔的掏腰包。我们还听说过“啃老一族”，那么是我们中国父母的脑子进水了吗？不是。这是千百年观念的沉淀和传承。
所以，我的一个初步的感觉就是我们未来的监护制度是不是要那么绵密，是不是要像法国法、瑞士法的某些局部那样，把这个家庭内部的关系一览无余的都包括在一种法权关系中去，给你很多权利，苛以很多义务，如果不尽义务给你很多责任。如果是那样，会不会产生我们对于家庭本身的恐惧，因为太多责任了，我为什么选择家庭？我不选择婚姻有更多的理由，害怕婚姻法的法条内容太多。所以我觉得这是有一个度的问题，就是我们在考虑家事法当中各种矛盾解决的时候，我的一个基本观点，法律永远只是其中一种手段，不是唯一的，也不可能解决所有的问题。因此，我们在立法的环节就要结合一些具体的个案，我们从制度设计上讲，我们的制度能不能过解决现实的问题，我觉得就够了，至于它的整体的框架，法官是在一千个法中才找到这一个制度还是用一部法就解决了，这是法官的能力问题。我在举一个典型的例子，刚刚陈老师也提到了分散立法，那我们集中以后，包括对未成年人非常重要的一个权利“住所指定权”，它既不在婚姻法也不在未成年人保护法中，它在预防未成年人犯罪法里面规定了父母对未成年人住所的指定权，很多同学或许还不知道这一部法。那这样的分散立法肯定有它的不足。但是，换个角度来讲，假如我是一个专门审理未成年人领域案件的法官的话，你这些法律法规不管是规定在特别法里面还是规定在一般法里面，既然是解决整个领域的法律问题，这就是你当然的必须掌握的能力和知识，否则就没有办法更好的办案，因为这是对我们法官的、包括我们在座的法律人的一个基本要求。所以，在体系上的设置，我个人觉得我们的专家学者们可以有种种自己的构想，没有任何问题，陈老师刚刚也和我们分享了她的构想。那么从我的角度来讲，我心目当中的监护制度未来的设计，它必须要基于两个大的前提。第一就是在内容上，有没有必须精细的必要？第二在位置上有没有进行大范围调动的必要？从我目前粗浅的认知来讲，我认为以上两个答案都是否定的。这是我想给大家分享的，谢谢各位。
主持人张华贵：下面我们有请陈老师对两位点评嘉宾做一个回应，回应完了之后同学有什么问题可以提问。
陈老师：非常感谢！今天晚上我觉得两位的点评都非常的精彩，为什么精彩？我觉得一个讲座能够听到不同的声音，可以让我们的研究更深入、更细致，而且每一个学者的观点和立法者采纳与否这是两码事情，即使而我今天晚上提出了这一些观点，我们的立法机关没有采纳我也不后悔。但是，作者她要说出她的心里话，不因为我说了它应该细化，它的位置没有调整，立法者没有采纳那么我在这里做的就是无用功，我不这样认为。因此，第一点，我认为这个讲座是非常值得的，这是我的一个感受。
第二点，对于比较法的研究我觉得确确实实是，我们对比较法的研究有不同的角度，我们可以是文本的研究，可以是历史的研究，可以是现实的研究，可以是不同国别的研究，还可以是同一个国家不同地域上的研究，因此我们才有了那么多的比较法著作，比如说《外国婚姻家庭法比较研究》，《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，而这些法律的研究都是文本的研究。若是我们想知道一个国家的法律，它是怎么来，它向哪里去？我主持翻译了一本书叫做《澳大利亚法律的传统与发展》，大家有机会可以去读一下，这就是一个本国的学者对于自己国家的法律从哪里来到哪里去的一个很好的诠释。那么，我们今天在一个极其有限的时间内，我们进行五个国家的监护制度的法律文本的比较，是因为我们是想要借鉴其他国家的监护制度的立法体系对我们国家来说，有没有有益的可以吸收到我们国家的立法体系中的经验。至于这个国家的监护制度，它是怎么来，它到哪里去，那是另一个研究所要解决的问题。非常感谢，这是第一个关于研究方法的问题的回应。
第二，我们的《民法总则》的监护制度已经出来了，我们今天还有没有对其进行研究的必要？全国人大常委会法工委民法室原副主任扈纪华同志在我们参加的“中国民法典婚姻家庭编的立法讨论会”上是这样说的：“《民法总则》虽然出来了，但我们实行的是滚动型的立法。如果确实是有些东西需要调整的，我们还可能要进行一些细微的变动。”但是，作为我的学术研究来说，我并没有设想要把《民法总则》的那些东西调到“民法典婚姻家庭编”里面来，我只是想把《民法总则》还欠缺的部分给它补上去，然后以它为指导，在“婚姻家庭编”里面对未成年人监护和成年人的监护进一步的细化。那么，关于这一个问题，我在给全国人大常委会法工委民法室写的关于“婚姻家庭编监护制度”的立法建议稿里面，我给它设计了36个条文，这36个条文与《民法总则》的相关规定，是互相衔接的。我并不担心我所写的这个立法建议稿是否能够被采纳，我没有那么功利，我只是想提交我们学者的研究的成果，向立法机关奉献，这是一个学者的良知所在。这是关于我对《民法总则》的监护制度的补充完善建议，我没有要取消《民法总则》的监护制度意思，我是提出的“总-分”立法结构体系，整个讲座里面没有任何一点取消《民法总则》的监护制度的意思。我是说，要把《民法总则》的的监护制度完善起来，比如说监护的拒绝与辞任的法定条件，监护监督制度，监护结束时的财产清算制度，我都给它设计了相应的条款的。然后，我对未成年监护制度和成年监护制度也设计了各自的条款，而且每一个条款都是与《民法总则》的相关规定相互呼应的，没有重复的。对每一个立法条文我都说明了立法理由的，我已经递交上去了。因此，我说我今天晚上这个讲座不是否定《民法总则》，是对《民法总则》的进一步补充完善进行建言献策的，这是关于我对《民法总则》的看法。
第三点，关于未成年监护与成年监护放到“婚姻家庭编”是因为它是“以亲属监护为主，机构监护为辅助”，这个理由还值得商榷，或者说还觉得值得思考。那么，若是要思考，我觉得做学问是可以思考的。我只是讲了一个学者的观点，我们主张它进入婚姻家庭编，未成年监护和成年监护为什么要进入婚姻家庭编？我们认为它确实是我们亲属作为监护人的主体。而亲属与亲属之间，正如李俊教授所说，监护主要属于人伦的关系，并非所有的都要由法律来调控。那么正因为如此，更应该由我们的“婚姻家庭编”来规定，这可能更符合亲属法的伦理性。
另外咱们的两个案子是不是反映了监护问题？我们的第一个案子，南京的两个幼女饿死家中，饿死我们看起来是抚养人不尽责，但是我们知道监护人的监护职责是什么？保护被监护人的人身和财产。那么他不仅没尽到这个保护义务，他还让未成年人不能够身心健康成长，她们被饿死了。难道说这不是监护人履职不行，履职不当，履职不尽责吗？并且，这还反映出了我们的居委会人员虽然每个月给该母亲送国家补贴的生活费去，（因为这个人是没有工作的，靠村委会居委会送低医保钱去），他们给她送钱去，发现她作为母亲这么不履职，居委会人员的监护监督的职责到哪去了？因此，我们的未成年人监护之监督制度该不该设立起来？通过什么程序来解决监护监督问题？哪些人要履职？不履职该承担什么责任等等，这应当是一个具体制度的设计问题。
至于，我们最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，它解决的是什么？如果发现了监护侵害行为时就应当依法请求撤销监护人的监护资格。但是，为什么不做一些事前能够预防的制度设计？我是就是这样想的。虽然，学者的能力是有限的，但是我们每一个人的心胸和思维应该是无限的。针对这些问题，我们都应该思考，都应该扪心自问，我们作为一个法学工作者、教育工作者、法律研究者，我们应当为保护这些未成年人的健康成长做一点什么？我是这样想的，所以说我把这个案例引进来了。关于老人饿死家中，朱老师说得很好，国外有保佐、辅助制度，可能可以解决他的问题，因为他的意识还是清醒的。只是说他已经到了什么程度，要靠朋友每天中午来给它煮一顿饭来解决他的生活问题。最后他是器官衰竭死亡，营养严重不良。对老年人的人身、财产方面的保护，是应当属于监护职责的内容。那么他的子女不履行监护职责，该承担什么责任？监护监督人到哪里去了？我们的救济的程序到哪里去了？那么这些问题都是我们应当考量的，应当设计的。这是关于两个典型案子里面，既有抚养、赡养的问题，也有监护的问题，这是毫无疑问的，这是我的观点。
关于我今天的题目，中国民法典监护制度立法体系，我设计的这个立法体系蓝图真的是非常复杂吗？它总共只有三个部分。一般性规定在“民法总则”部分，未成年监护和成年监护放在“婚姻家庭编”部分，然后未成年监护根据父母的监护和非父母的监护区分立法，而且这也是大陆法系的前述五个国家，包括俄罗斯都是这样的立法体系。虽然俄罗斯的监护法合计只有51个条文，人家都能够实现。我这次提交民法室设计的条文，未成年监护和成年监护合计有36个条文，比俄罗斯的还少。我在想，不管我们心中有多么美好的蓝图，但是我们要把它描绘出来，立法机关采不采纳，那是我们无能为力的。但是作为一个学者，应当为我们的未成年人和被需要监护的成年人呼吁，让我们的立法更细致、更完善、更具有可操作性。这是我们的职责。至于今后“婚姻家庭编”中会不会增补监护编，我充满了期待。我相信21世纪的中国民法典，它要致力于世界的民法典之林，它要有中国特色，就是受到全世界各国人民的敬仰，它可能是要考量它的监护制度应不应该完善？我在提交的立法建议稿里面就说明了的，我们希望立法机关应当响应党的19大号召，进行“制度创新”。在“民法典婚姻家庭编”进行制度创新，不拘泥于咱们原来在《民法通则》规定的监护，而婚姻法从来没有监护制度的具体设计，我们就这样一以贯之，还把这称之为“这是我们中国的立法传统”。传统与现代要衔接，屹立于世界民法典之林的“21世纪的中国民法典”应当有它自己的婚姻家庭编的特色，而新增未成年人监护制度和成年人监护制度就是它的特色之一，对于这一点我充满了期待！
至于说到中国自古以来就是以礼来调整，并非所有的法律都要管所有的婚姻家庭关系。父母基于亲情伦理，基于道德自愿去抚养子女就行了，因此咱们的立法不需要那么细致，对此说法我不赞成。我个人认为，法律从古至今走到现在来，法律它是要发展的。而且，这个发展是要适应我们现实社会的需要。如果说我们中国的农耕社会“以礼为主，以法为辅”，那么到了21世纪的今天，尤其是党的十九大召开之后，倡导建设法治国家的今天，建设中国特色社会主义法治国家的今天，我们的立法应当是能够具体的、具有可操作性的，更能够适应我国现实社会的婚姻家庭关系，包括监护关系调整的需要。因此，我认为对于我国民法典的监护制度，包括成年监护制度和未成年监护制度进行具体设计，正是回应了人民群众对建设美好的婚姻家庭生活的向往之需要的。
然后，讲到咱们国家，可以实行分散立法，只要法官能够知道如何司法，这就行了。我不赞成。我觉得，咱们国家如果说过去我们的社会主义法制还不是那么健全的情况下，采取分散立法，让法官知道了就可以了，然而，从党的十八大到十九大以来对于法治国家建设提出提倡的要求是什么？就是要让广大人民群众尊法、学法、守法、用法。既然如此，那么就不仅仅只是让法官知法、用法了，而且应该是让广大人民群众都知法、用法。那么，怎么才能够知法，怎么才能够用法？咱们的立法就应当适应人民群众的需求，予以相对集中立法，并且具体化、细化相关制度。我今天回应的刚才两位的点评嘉宾，我觉得他们的点评非常的好，就是他们提出的问题非常好，这使我的讲座能够更进一步、更深入。
主持人：下面有请同学们提问。
学生提问一：今天我发现两位老师，就是李俊老师跟陈苇老师都提到了两个方面，但是我觉得有不足之处。陈苇老师的不足之处是科条过细，因为中国自古以来以是一个以孝治天下，以礼为法的国家。在中国古代，李俊老师指出它存在一个将“礼”作为一个法的体系，在家庭观念里面，它具有稳定性，而稳定性恰恰是法的作用之一。在一定程度上相当于法律。要维持这种稳定性，目前在中国的环境就只有靠“礼”和“孝”这两个概念。我想问李俊老师一个问题，就是如果“礼”和“孝”要细化该怎么细化？这是我的第一个问题。第二个问题是针对陈苇老师的，就是在全球化的今天，工业飞速发展，我所知道的大多数需要救济的是老人、工人阶级，而不是有钱人。工人阶级，在自身工作都难保的情况下，他要照顾那些老人，就只有靠社会救济。但是我们大多数工人的收入不能满足普通平民的客观需求。既然您说是问题意识，那么对于这些社会保障，您在这个讲座里并没有给予充分的讲解，还有在您的体系里面，更多的是注重家庭，而没有注重社会保障，而全球化的今天，生产力高度发达，城镇化城市化发达的情况下，如何将社会保障法条化、更加细化？
陈苇教授：你提的问题非常好，这位同学提了两个问题。一个他要请李老师回答，我就先把我这个问题给你回答了。我今天的讲座名字叫我国监护制度立法体系的构建。你说监护制度里面这个社会保障制度没有讲充分，我本来就没讲社会保障制度。如果说社会保障制度怎么与监护制度衔接，咱们《民法总则》里面就有，你知道吗？临时监护。临时监护由谁来承担？由民政机构。民政机构是干什么的？社会保障的，这就衔接上了。你先下去看看《民法总则》的规定，关于临时监护职责是谁承担。第二，监护的撤销主体里面，谁都不提出的，谁去提？其兜底条款是什么？是国家民政部门，这又体现了国家公力的介入和社会保障的理念。以下，请李俊老师回答他提出的问题。
李俊老师：我再说一下，你可能没理解我的观点。我是说不要让它变复杂，不是把它变简单。你是问我怎么把它变简单，我说不要把现行法变得太复杂。
陈苇老师：李老师说的是不“增容”。
李俊老师：对，不“增容”，不是简化。
陈苇教授：我觉得今天晚上的监护制度研究，让大家都表达自己的观点，没有谁正确不正确。即使刚才我们回答问题，也只是为了让问题更清楚，只是一家之言。学术研究需要的是百花齐放。请大家继续提问。
学生提问二：老师好！非常感谢您今天带来的精彩讲座。我有几个小问题想请教您。第一，在民法典的婚姻家庭编，有无必要设立委托监护？因为在我国《民法通则》和《民法总则》中都没有规定委托监护。但是在《民通意见》第22条中有关于委托监护的规定。在现实生活中，也存在这种情况。有的孩子父母外出打工，把孩子委托给亲属监护。现实生活中有对委托监护制度的需要，但《民法通则》和《民法总则》都未对此作出规定，在知法、守法方面是否会不是很清楚。第二，《民法总则》第36条规定了监护人资格的撤销。在法定情形下，很多机关都有权利申请撤销监护人资格，最后由民政部门兜底。如果都要民政部门来兜底，民政部门是不是会等着前面的部门先申请，能不能规定一个牵头部门？第三，关于意定监护的规定，具有完全民事行为能力人可以以书面形式确定自己的监护人。《合同法》第2条规定监护、收养等身份关系不适用《合同法》。监护人能否以合同形式确定自己的监护人？
陈苇教授：你的问题提得太好了！第一，委托监护没有规定。我给全国人大法工委民法室提交的监护制度设计的条文里面，在未成年子女监护里面专门设置了这样一个条款。如果你有兴趣，可以到我办公室来看一下。第二个问题，《民法总则》设计具有撤销监护资格的请求权主体，可能是谁最靠近被监护人，最为有利吧。再远远的设立一个牵头的部门，我觉得这不符合《民法总则》设立该制度的初衷。依我来看，肯定是谁最能观察到被监护人的情况为好，而不是设立一个部门来统领、监督他们。因此，设立的这些主体没有先后之分。谁发现了谁都可以去提，我个人是这样认为的。这样可能更有利于及时报告。而这些部门都没发现的话，民政部门发现了，它也可以报告。不是说民政部门等这些部门都没报告的他才去，不是这个意思。第三个问题，当事人协议书面确定监护人不适用《合同法》。对于意定监护制度，本来就是不适用《合同法》来调整。我国就是用《民法总则》关于委托监护这个条款来调整的。但是，这个条款是不完善的。因此，我在给全国人大法工委民法室的稿子里就设计了关于成年人监护怎么设立、怎么生效的条款。这也正回应了刚才那种认为监护制度不需要在“婚姻家庭编”里进一步细化的观点。你提的这个问题也正说明了对未成年人监护和成年人监护的制度只有被进一步细化，才具有可操作性。谢谢！
学生提问三：陈老师，我有一个相关的问题。刚才您举了两个案例。我想到了我国剥夺监护人的监护权的问题。剥夺监护权是因为监护人有虐待等情形。现在有个问题，在学校里面，其实是规定了老师是不可以惩戒孩子的。在家庭里面，有一种情况是惩戒过度，导致了虐待。在婚姻家庭法中，有没有关于父母对孩子惩戒方面权利的规定？即惩戒能否成为父母监护的一个方面？
陈苇教授：你这个问题提得非常好。如果你去看一下我国台湾地区“民法”，它里面就规定，父母对未成年人有适度惩戒权。但是，在目前大陆法系主要国家的条文里面，是看不到这个规定了。其原因是什么呢？父母应当采取适当的方式教育未成年子女，而不是用惩戒的方式，至少在法律上不肯定惩戒行为。但是在我国台湾地区“民法”里，你是可以找到这个条文的。问题是怎么认定惩戒行为的适度和不适度呢？因此，我赞成李俊老师的观点，这个问题就交给“道德”去调整吧。
学生提问四：陈老师您好！您讲到非父母监护时，提到要区分为监护和保护。在父母为监护人时，是否有必要区分监护和保护？这是因为现实生活中存在父母一方死亡，另一方单独担任监护人时，可能侵害被监护人的财产权利吗？所以，我想问的是，父母或仅有一方父母担任监护人时，是否有必要予以区分？
陈苇教授：你这个问题提的非常好，可以与朱凡老师提的问题结合起来回答。把对未成年人的监护区分为监护和保护见于《俄罗斯家庭法典》。俄罗斯立法是以14岁为界，14岁以下监护，14岁以上保护。两者的区别在哪里呢？实际上就有点类似于我国立法中规定的限制民事行为能力人和无民事行为能力人的区分。14岁以上，有很多行为可以自己独立实施。作为他的监护人或者说保护人，所需要做的就是在旁边看着他。而对于不满14周岁的人，就需要取得监护人的同意，或者由监护人代为。俄罗斯的立法是基于充分发挥未成年人的自主能力和行为能力。我国《收养法》对被收养人的年龄限制就是14周岁以下。那么，对于14周岁以下的未成年人，我们可以采取俄罗斯立法的监护；对于14周岁以上的，我们尽量让他们自主为之，保护人在一旁看着就好了。我们这里只是立法体系的设计，而不是立法条文的设计。如果要做立法条文的设计，还要研究《俄罗斯家庭法典》的具体规定。之所以区分，是为了充分发挥未成年人的意思能力和行为能力。父母一方死亡，另一方单方行使监护权，目前在我国仍然称为监护权。这种情况下，可否这样区分呢？俄罗斯的立法中，对于父母是没有这种区分的。他们采用的是亲权的概念。那么，父母的亲权和非父母的监护，有哪些不同呢？你可以去看看我们的教材。他们的身份、权利范围、职责范围、义务在规则上都是有区别的。如果你要进一步研究这个问题，可以下去后仔细看看。（热烈的掌声）
张华贵：今天晚上我左看右看，没有看到献花的同学。
陈苇教授：这笔经费要节省下来。
张华贵：现在的财务管理非常严格。其实，挺遗憾的。今天晚上，陈苇教授通过详实的资料，运用比较分析法、理论分析法给我们展示了她的研究结论，即监护制度的立法体系构建及理由分析。今天晚上的讲座让我们学到了一个研究方法，给我们展示了一个清晰的、完整的研究问题的方法。这非常值得我们学习。第二，这展现了一位学者严谨、深厚的研究方法和态度，展现了一位学者的社会责任感，对于社会民生需要的关注。我认为，今天晚上的讲座是非常成功的。我认为应当献花，但是没有花，让我们以热烈的掌声向陈老师再次表示感谢。（热烈的掌声）
今天晚上还有一点值得我这个主持人最后说一句的，两位点评人的精彩点评展现了西政的学术传统，即要提出自己的观点。不管你对这个老师多崇拜，不管这个老师是不是你的指导老师，都要提出自己的不同体会和感受。我认为两位点评人不仅体现了西政的学术传统，更展现了西政年轻教师的风采。所以，我觉得他们有自己的体会，有自己的感受，也非常棒！在此我们向两位点评人表示感谢！今天晚上提问题的几位同学也非常的棒！有的时候，研究都是从自己的疑问开始的。我希望有更多的同学、老师来关注我国监护制度的完善。我们期待一个更和谐的社会！谢谢大家！（热烈的掌声）
综述整理人：杨超 刘宇娇 张文彩 李文娟 郭庆敏
2017/12/12