时间：2017年5月25日下午16：00-18：00

　　地点：西南政法大学毓才楼三楼学术报告厅

　　主讲人：

　　　　　　中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国政法大学博士生导师夏吟兰教授

　　　　　　广东省高级人民法院谭玲副院长

　　主持人：中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学民商法学院博士生导师陈苇教授

　　点评嘉宾：西南政法大学民商法学院硕士生导师朱凡副教授

　　　　　　　西南政法大学民商法学院硕士生导师杜江涌副教授

 

 

　　主持人陈苇教授：各位老师、各位同学下午好，

　　西南政法大学金开名家讲坛现在开始。首先我向大家介绍一下今天我们讲坛的两位专家，第一位是中国政法大学教授、中国法学会婚姻法学研究会的会长夏吟兰老师，夏老师她在中国政法大学硕士毕业之后一直留校从教，教授亲子法、继承法、人权法等课程，现在是中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国婚姻家庭研究会副会长、中国妇女研究会常务理事、中国法学会理事、中国人权发展基金会特邀理事、北京市法学会学术委员会委员、最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、全国妇联书记处特聘专家顾问、民政部专家委员会委员、中国社工协会专家委员会委员，曾任第九届、第十届全国妇联执委、第十届、第十一届北京市妇联副主席、国际家庭法协会常务理事等职。曾先后被评为北京市优秀青年骨干教师、北京市优秀中青年法学家、北京市先进女教职工工作者、全国维护妇女儿童权益先进个人、全国三八红旗手。主持并参与国家社科基金项目、教育部项目、司法部项目、中国法学会项目、北京市社科基金项目等国家级、省部级及其国际合作项目30余项。长期从事教学科研工作，主要讲授“亲属法”、“继承法”、“妇女人权”等课程。出版了《美国现代婚姻家庭制度》、《离婚自由与限制论》、《婚姻家庭继承法学原理》、《家庭暴力防治法制度性建构研究》等专著、教材三十余本，在《中国法学》、《政法论坛》、《法学杂志》等国家及地方各类学术刊物以及《Family Law Quarterly》（美国家庭法季刊）、《The Australian Feminist Law Journal》（澳大利亚女性法学）、澳门《法域纵横》等外国、港、澳学术刊物上发表《离婚新探》、《对夫妻共同财产范围的社会性别分析》、《离婚衡平机制研究》、《特留份制度之伦理价值分析》等论文、文章百余篇，并多次获得省部级优秀科研成果奖。1996年获美国国家教育基金富布来特基金会赴美国任访问学者一年，1999年赴澳门担任澳门法律翻译办公室（现为澳门法务局）法律专家，从事澳门法律本土化工作。曾在美国、澳大利亚、德国、俄罗斯、南非、韩国、菲律宾等国及港澳台地区的国际学术会议上做主题报告，具有较大的国际影响。多次参与国家与北京市的立法及法制宣传工作。作为起草专家组成员参与了《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国妇女权益保障法（修正案）》的调研和起草工作，是《中华人民共和国婚姻法》（修正案）、《中华人民共和国婚姻登记管理条例》等法律法规的主要起草专家。同时作为专家组成员参加了《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国残疾人保障法》和《中华人民共和国老年人权益保障法》修订起草的调研和论证工作。作为起草专家组组长主持了《北京市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》的调研、论证和起草工作。是《反家庭暴力法》专家建议稿的主要负责人。中国法学会民法典编纂领导小组成员，婚姻家庭编牵头人。

　　下面我们介绍一下谭玲，她是研究生学历，法学硕士，法学教授。现任广东省高级人民法院副院长、审判委员会委员、审判员、一级高级法官。兼任广东省政协常委，广东省妇联副主席，广东省女政法工作者联谊会会长，广东省法官协会副会长，广东省女法官协会会长，广东省法学会审判理论研究会副会长。西南政法大学民商法学专业研究生毕业，法学硕士。从事法学教学工作二十一年，从事司法实务工作九年。先后在西南政法学院、广东警官学院任教，曾获“首届广东十大优秀中青年法学家”、“首届广州地区十大杰出中青年法学家”。出版著作数十部，在核心期刊发表论文100多篇。2013年，因成功指导全国首例“9·21”紫金矿业溃坝案在诉讼阶段一揽子调解解决，被中共广东省委、广东省人民政府荣记“个人一等功”。主要成果有：论文《论比较广告的法律规制》，《法学评论》2001年第2期。获司法部2002年度法学教材与法学优秀科研成果优秀奖。论文《民营企业法律保障初探》，《现代法学》2004年第2期。获广东省司法厅、广东省法学会“2004～2005年度”优秀法学成果二等奖。《劳动争议案件一裁终局制度的现实困境与未来转型——以劳动争议调解仲裁法第47条为基点》（谭玲），载于《判解研究》2011年第2辑；此文亦载于《人民司法.应用》2012年第1期；2013年3月5日该文获《人民司法》杂志社“武陵山杯”有奖征文一等奖。主要调研报告有：主持：《关于完善诉讼与非诉讼矛盾处理衔接机制的调研报告》，《法律适用》2010年第8期，2011年7月获中共广东省委政法委员会2010年度政法系统优秀调研论文一等奖；2010年12月获最高人民法院“全国法院第五次优秀调研成果二等奖”；2014年3月获广东省法学会“广东省2010—2012年法学研究成果奖论文类一等奖”。作为副主持人，参与了最高人民法院2012年度司法调研重大课题：《关于人民法院人员分类管理改革的调研报告》，为司法体制改革提供了广东模式。主持最高人民法院2013年度司法调研重大课题:《关于充分发挥庭审作用提高庭审质量的调研报告》。主持广东省高级人民法院重点调研课题：《关于广东省家事审判合议庭试点工作的调研报告》和《关于涉家庭暴力民事案件审理情况及司法建议的调研报告》。主持：《共促社会矛盾化解，共保司法公正廉洁——广东高院就构建法官与律师良性互动关系的调研报告》，载于《人民法院报》2010年4月29日第8版。主持：《广东省人民法庭工作调研报告》及《广东省人民法庭审判权运行机制改革工作报告》。主持：《以文书改革为路径 推进案件繁简分流与办案标准化——对我省民事裁判文书改革的分析与展望》及《广东法院民事裁判文书改革调研报告》。主持：《广东法院开展小额速裁试点工作情况的报告》。我们的谭院长是专家型的法官。

　　我们现在向两位主讲人表示热烈的欢迎！下面首先有请夏吟兰会长做主题报告。

　　夏吟兰教授：各位老师、各位同学大家下午好，首先非常感谢陈苇教授隆重推出我，非常感谢她，也感谢这么多同学这么热情，听说好多人下午还上了两节课，到这儿来听讲座，同学们的学习热情都非常高昂。很高兴第二次来到“金开名家讲坛”，有机会和大家分享关于民法典婚姻家庭编目前的一些进展以及我们作为学者的一些思考，所以我的讲座题目是“民法典婚姻家庭编立法之展望”。

　　今天下午我会讲三个问题，一是婚姻家庭编起草基本情况以及目前的一些进展，第二讲讲立法的一些主要思路，第三就讲讲关于家庭编的一些重大疑难问题，也就是我们在起草的过程中，专家建议的时候大家出现的一些争论。

　　可能大家也都知道婚姻家庭编的起草实际上已经列入了立法规划，而且正在进行当中。对我们法学界或者法律界，特别是对搞民法的学人来讲，今年最大的一件事是编纂民法典，关键是《民法总则》的颁布，因为民法典的龙头老大当然就是《民法总则》。《民法总则》的颁布应该说它为后面各个分则提供了依据、确定了基调、勾画了路线，所以其他分则的制定也在《民法总则》的指引之下已经开始。实际上民法典的编纂一共有5家单位参与，当然肯定是法工委牵头，在法工委的牵头之下包括国务院法制办、最高院、最高检、社科院以及中国法学会5家，所有的《民法总则》包括后面各分则的制定都是这5家分别先搞，搞完之后法工委在这5家提出的，包括问题清单、专家建议稿（有些不一定有专家建议稿，但是一定有问题清单）的基础之上制定，他们现在目前也在学习过程当中，在理问题的过程当中。从中国法学会来看，目前专家建议稿实际上也已经全部完成，一共是5个分则，5编。婚姻家庭编实际上由是婚姻法学研究会来领衔的，我们在2016年的6月份在中国法学会开了一次领导小组工作会，大家就把任务领了，领了之后我们在7月9号在北京召开了项目的启动以及立法研讨会，在8月31号完成资料的收集，问题清单以及修改思路的整合工作，10月15号到16号，婚姻法学研究会在京召开了2016年的年会，年会当中其实也是讨论的婚姻家庭编的立法，当然主要还是从宏观角度。11月26、27号在中南财经政法大学召开了婚姻家庭编的草案初稿研讨会，也就是说到11月份，我们已经完成了专家建议稿的第一稿。2017年1月7号在京召开了二稿研讨会，1月17到18号有一个统稿会，1月20号最终形成专家建议稿，提交给了中国法学会。专家建议稿一共是7章，154条，包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女及其他近亲属关系、收养、监护，后面我会涉及到具体内容。总的来讲，我们从接受任务，6月底、7月开始启动，一直到把稿子交给中国法学会，短短的半年时间，我的感觉就是时间紧、任务重，实际上研讨不够成分，要知道我们所有参加专家建议稿的老师（因为要求是专家建议稿，所以参与讨论的要求必须得是在大学或者研究所工作的，主要从事研究工作的一些老师或者是研究人员来组成一个专家建议稿的班子），实际上每个人本身都有非常繁重的教学和科研工作，我们并不是抽出来专干这件事情。真的是时间紧任务重，大家都觉得没有太多的时间，我们实际上前后一共开了5次研讨会，这个稿子改了5稿，但是我仍然认为研讨是不充分的，因为时间有限。最重要的是社情民意调查不足，法律是对社会问题的回应，对现实的回应，对现实的规制，到底应该怎么规制，其实问题是从实践中来，所以我的感觉是因为时间的原因我们没有做充分的调研，只是用了我们原有的调研，因为每个老师几乎本身有一些项目，所以可能用的更多的是本身的调研成果。而且在整个讨论过程当中实际上并没有达成一致意见，即便专家建议稿最后交给中国法学会了，但是那只是妥协方案，多数人是这样看的，少数人的意见是那样的（其实不一定少数人的意见是不对的），但是因为没有时间，没有进行充分的讨论。我也跟党工委民法室的同志们说，民法是社会生活的百科全书，那么婚姻家庭编实际上就是婚姻家庭生活的百科全书，你的问题在法律当中一定要有所规定，那社情民意调查就是极其重要的，因为他们也开始着手做这件事，希望法工委在民法婚姻家庭编的起草过程当中充分调研。我们在2001年8月对《婚姻法》进行过一次修改，当时我们希望对《婚姻法》做一个大的修改，但是法工委说要两步走，一步走就是现在我们先解决一些问题，第二步走就是等民法典制定的过程当中我们再来修改婚姻家庭编，或者说修改《婚姻法》，制定婚姻家庭编，在本着这样一个精神，2001年《婚姻法》修改之后，无论是婚姻法学研究会还是许多对婚姻家庭法感兴趣的法学界和法律界的同仁都做了很多的研讨，所以对《婚姻法》的修改应该说有比较充分的研究，是有基础的，我认为从这个意义上来讲，它是水到渠成，不改不行，是一定要改的。

　　20世纪以来无论国际社会还是中国的婚姻家庭观念都发生了重大的变化，受到了前所未有的挑战，在很多问题上，过去我们不认为是问题的，或者过去我们完全屏蔽掉的一些问题，现在都出来了，这种挑战有多元文化对传统观念、传统文化的挑战，有市场经济规则对婚姻家庭秩序、婚姻家庭规则的挑战，也有人权理念对传统民法理念的挑战，这个挑战是多方面的，所以这些年婚姻家庭观念发生了非常大的变化，它是多元化的，这个多元化使得如何正确判别婚姻家庭关系也已经成为突出的伦理问题和法律问题。按照我们传统的观念，一男一女办了结婚登记，自然就成立了婚姻关系，或者在我们的观念里两个人共同生活在一起，那我们相信他们一定是办了结婚登记的，这自然就是婚姻关系。在我那个时代或者比我小一点的时代，如果两个人没有办结婚登记，他们共同生活在一起，那就是流氓，所以观念可以说是突变，对我来讲真的是特别大的变化。同性恋在中国如果往前推30年根本不是问题，可能很多人不知道什么是同性恋，所以同性恋根本不会是问题，当然更不会是法律问题。可能大家都知道昨天台湾司法院判了不允许同性恋结婚是违宪行为，而且要求2年之内“立法院”必须就《民法》相关条例进行修改，如果改不了，同性恋者可以自行按照现行的法律办结婚登记，也就是说在台湾同性婚姻合法化，我想这个对我们大陆一定有争议。所以我们制定的婚姻家庭编到底要不要考虑规制同居关系，规制同性恋，确实对立法者是一个很大的挑战。第二个问题就是婚外性行为的增加以及现代科技进步所引发的人工生殖技术的发达给家庭伦理关系带来了挑战，这个确实是非常大的挑战，大家都知道上海有一个代孕母亲，这一对夫妻女性不能生育，他们就找了两个人，一个捐献了卵子，一个捐献了子宫，然后生育了孩子，要知道代孕在中国是合法还是非法的？显然是非法的，但是他们通过地下的代孕市场，解决了这个问题，如果没有后边的问题可能也就这样了，关键是后来爸爸死了，也就是这个孩子法律上和生物学意义上的父亲死了，自然就会产生后面的问题。因为他们恰恰又是富翁，所以孩子的爷爷奶奶不愿意承认这对双胞胎现在的母亲是他们法律上的母亲，因为显然她不是生物学意义上的母亲，也不是法律上的母亲。换句话说这一对四岁的双胞胎，应该由祖父母抚养，关键是祖父母已经70多岁，所以最后法院一审判决给了祖父母，因为那个母亲，既不是法律意义上也不是生物学上的母亲，自然就判给了祖父母。问题在于这个4岁的孩子和这个母亲一直生活了4年，而祖父母70多岁，不可能一直把他们抚养长大，不能保证能活那么长的时间，所以从孩子的最佳利益考虑，二审法院把这个孩子判给了母亲，判给母亲要有法律依据，但是代孕显然是非法的，法院最后用了什么，第一用了儿童最佳利益原则，我完全赞同，但是第二我其实是不赞成的，二审法院认为母亲和孩子是继母的关系，这完全不符合继母的要件，怎么能是继母呢，我想举这个例子说明什么，说明这个给法律带来的挑战，我们到底应不应该规范代孕？怎么规范？除了代孕之外其他的要不要规范？第三个问题是婚姻的诚信度和信赖利益下降，离婚率上升。这个是非常大的问题，我们现在大城市的离婚率基本上都在35%以上，去年北京的离婚率是39%，从这个意义上来讲，离婚率的上升必然导致社会细胞的不稳定，而这个不稳定除了对夫妻关系造成的所谓的诚信度的下降，信赖利益的下降之外，对未成年子女的影响是绝对很大的。可能在座的年轻人居多，我常常说婚姻是自由的，生育也是自由的，但当你生孩子的时候要不要考虑对孩子的责任心，你该不该让你的孩子尽可能的生活在一个父母双全的家庭里面，当然这是另外一个问题，但是我想说的是如果当婚姻必须解除的时候，我们的法律怎么能够保证那些弱势群体、子女的利益等等。离婚是自由的，但我们要不要给一些限制？怎么限制？要不要对那些因为离婚而遭受困难的人给一些救济？怎么救济？第四个问题是市场经济规则替代夫妻财产制度。市场经济规则对于夫妻共同财产制的认定以及夫妻共同债务的推定都导致了保护交易安全与保护配偶合法权益的利益平衡的重新考量，目前的司法解释应该说倾向于优先保护交易安全，换句话说夫妻当中不知情的配偶一方的利益，比如说《婚姻法司法解释（二）》的第24条，现在有一些24条联盟、24条公益群等等，他们都认为自己是24条的受害者，法律倾向于保护交易安全，保护了善意第三人，恰恰没有保护那个不知情的配偶一方，总之就是说市场经济规则对我们现行的夫妻财产制度提出了挑战。

　　我们下面讲第二个大问题，婚姻家庭编立法的主要思路。民法典婚姻家庭编实际上是脱单入典，因为1980年的《婚姻法》是独立的法，现在我们要脱离独立的法律部门这样的一个立法模式，进入到民法典当中，实际上就有一个宏观定位的问题，我们在民法典当中怎么保持有分有合，民法典从立法技术也罢、从体例也罢、从整个的理念上也罢，可能都需要有一个融合。但是婚姻家庭法它是一个身份法，它具有伦理属性，它在法律体系当中怎么保持它独立或者相对独立的身份法的特点，这可能是我们在脱单入典当中必须要考虑的问题。所以我总结了以下几个关系：一个就是在立法的指导思想上，要把握婚姻家庭法立法中法治与德治的关系。婚姻家庭关系的这种伦理性既是婚姻家庭观以及法律调整的出发点，也是制定和法律调整所追求的伦理价值目标，这个我就不多说了。第二在立法的价值取向上，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。我们既要传承中国优秀的文化传统，取其精华，去其糟粕，也要继受国外先进的立法经验，尊重和保障人权。我觉得有一点，当我们讲尊重和保障人权的时候，它不仅是写在宪法上的一个宪法性权利，恰恰是要把宪法的那些权利落实到所有的具体法律当中，而婚姻家庭法当中的许多权利就是基本人权，我们就应该把婚姻家庭法的这些对基本权利的保护上升到人权的高度。这个价值取向现在在国际社会有两大类，一个叫去家庭化，还有一个叫再家庭化，也就是要更加重视家庭的价值。尽管多元文化对家庭的冲击很大，但是我认为至少在我们现在制定婚姻家庭编的时候，我们的价值取向应当强化国家保护家庭的责任，国家有责任保护家庭、有责任支持家庭、有责任稳定婚姻、有责任要实现两性平等、有责任要实现儿童利益优先，我觉得这就是婚姻家庭的主流价值观，这些主流价值观必须在婚姻家庭编当中得到体现，我觉得这个是非常重要的。第三就是在立法的技术上，要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其他各编的关系。我们脱单入典，当然要尽可能地实现与民法典其他各编的衔接与融合，要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协调，婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调，夫妻财产制度与物权制度、合同制度的协调。而且实际上婚姻家庭法从当年的27条到后来的51条，一直采取的指导思想都是宜粗不宜细，法律不要规定得那么细，我们解决不了那么多具体问题，所以我想我们在这次制定婚姻家庭编的时候应当尽可能地摒弃这种立法传统，应当增加具体制度、具体规定、具体措施，而且在架构上要解决传统的婚姻家庭立法中重婚姻关系轻家庭关系的状况。在立法的内容上，要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系，婚姻家庭法的立法当然要回应现实问题，另一方面也必须实事求是，从中国国情出发，考虑中国的现实情况，所以要制定出符合中国现实需求，顺应时代发展，符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭编。这是我讲的一个大的立法的宏观定位。

　　下面讲一下婚姻家庭编的重大疑难问题。第一就是名称和体例，实际上目前关于名称，我一直在讲婚姻家庭编，与《婚姻法》相比有很大的进步。在上个世纪90年代末的时候我们一直在提“婚姻法”的概念是名不副实，必须要为婚姻法正名。（当时也提了不同的观点，这个我不多细说，我相信大家都知道）目前为止主要有三种不同的观点：一个是亲属编，一个是家庭编，一个是婚姻家庭编。亲属编的概念显然跟大陆法系的现行立法比较接近，因为亲属的概念范围更广；也有一部分特别是采用单行法的，家庭法的模式；第三个就是婚姻家庭编，婚姻家庭编其实我觉得最符合中国目前的情况，如果说用婚姻法显然是名不副实，因为它跟调整范围要一致，我们当然除了调整婚姻关系，也调整家庭关系，但是我们如果直接叫亲属编，可能会导致疑惑，跟原来的《婚姻法》是什么关系，可能没有连续性，所以用婚姻家庭法或者用婚姻家庭编既体现了连续性，也体现了法律所调整的对象，因为无论我们怎么增加亲属一般通则、亲属的一些范围、亲属关系的调整方法，但是它毕竟是婚姻法中比较小的一部分，所以叫婚姻家庭编是符合中国的立法传统、立法习惯以及利于国民对法律的认同这三大要素的。体例结构，一直以来，婚姻关系其实都是由多部法律来调整的，比如《收养法》，《婚姻登记条例》，还有很多司法解释，我们希望这次在民法典的婚姻家庭编当中把它统一，希望体系完整，逻辑严密，所以目前我们的专家建议稿一共是七章。这是第一个问题，第二个问题就是改总则为通则，修改基本原则，增加有关亲属的一般规定，这个部分实际上主要讨论的是要不要修改基本原则。对目前的五大基本原则，其实提出重构的学者还是蛮多的，主要有四种观点：一个彻底取消基本原则，回归传统民法的裁判规则；第二个取消与《宪法》、《民法总则》中相重复或者其他法律有明确规定的基本原则，比如男女平等、计划生育、禁止家庭暴力；第三是保留或基本保留基本原则，重复的可以取消，但是这个观点和前面观点不一样的地方在于男女平等、计划生育、禁止家庭暴力这些原则尽管在其他法律中有规定，但是它是有特殊含义的，男女平等在婚姻法中的意义和在《民法总则》当中的平等主体不是一回事，所以应当在婚姻家庭编中予以明确规定；第四个是在保留婚姻法基本原则的基础上，根据我国社会的发展与国际公约的要求，进一步完善婚姻法的基本原则，也就是说这五大基本原则都要保留，而且还要增加一些新的原则，比如未成年人利益最大化原则、尊重善良风俗原则、禁止权利滥用原则等等。我们在做专家建议稿的时候，对55个国家做了一个法典搜集，有30个国家是有总则的，有30个国家是没有的，有的也不全是讲基本原则的，更多的是讲亲属通则的部分。所以我们到底怎么办，专家建议稿实际上采取了第四种意见，这也是我本人的观点，我觉得基本原则的重构，应当考虑我国婚姻家庭立法传统、婚姻家庭编基本原则与《民法总则》基本原则之间的协调、基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势。什么意思，有些原则在《民法总则》中有，但实际上那些原则和婚姻家庭法所规定的平等、善良习俗、一夫一妻、保护妇女儿童权益等含义是不一样的，我的想法就是，我们的婚姻家庭编要保持或者倡导我们的主流价值观，而我们的主流价值观恰恰体现在基本原则中，而且这些基本原则已经被国民所接受，大家都是普遍知晓的，如果我们取消了这些基本原则，会让人觉得原来不需要，反而会引起一些误解，再增加一些规定也确实考虑到了婚姻家庭立法在国际社会发展中的一些趋势，除此以外我们在通则当中对亲属的范围、家庭成员、以及亲等的计算、时效类推等等做了规定。第三个问题就是类婚姻关系是否受法律保护。目前已相继有22个国家或地区承认同性婚姻的合法地位，这里边涉及两个问题，一个是婚姻家庭编应不应该调整非婚同居关系？非婚同居现在在中国是非常普遍的，它包括几类：一个是未婚同居；一个是不婚同居，也包括老年人的同居，；当然实际上也包括有配偶者与他人同居，当我们说非婚同居的时候主要说的这三类，从讨论的结果来看，大多数学者的观点，还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态，作为一种多元性、开放性、宽容性的婚姻家庭法，应当尊重人们选择生活方式的自由，也就是说把非婚同居关系纳入婚姻法的调整范围。下面就是要不要调整同性伴侣？各国对同性伴侣的保护是有三种模式，分别是婚姻保护模式、注册伴侣关系保护模式、同居契约保护模式。目前的观点有不保护、区别保护和平等保护，我们讨论的结果基本是居中的观点，就是区别保护，如果我们现阶段彻底否定传统婚姻，赋予同性婚姻和异性婚姻同等的法律地位，也就是现在台湾采取的纯粹平等保护方法，没有一个过渡，我们认为不符合中国的国情，因为立法要考虑两个方面，一个是必要性，一个是可行性，所有的立法必须考虑可行性，应不应该保护同性恋伴侣的关系，应该，保护人权当然要保护少数者，这个没有问题，但是问题在于有多少的人能够赞同现在开始我们就平等保护，至少我们现在都不知道有多少同性恋者，我们没有一个大规模的社会调查，中国同性恋到底占人数的多少，没有调查，而且这些人里面有多少人愿意进入婚姻，是另一个问题，所以如果我们现在就直接给予同行婚姻平等保护，不符合中国现实，我们希望采取同居契约保护模式，为将来制定单行法律法规保留立法空间，将来制定一个“同居伴侣法”，包括非婚同居、未婚同居以及同性同居，通过这样的方法，让老百姓、社会能够逐渐接受，然后再进入婚姻法保护的模式，这样可能比较容易被社会接受，当然同性伴侣问题本来我觉得没有这么迫切，台湾立法院的裁判出台以后，我相信会有更多这样的讨论，我希望老师、同学们也参加到这个讨论当中来，到底应该采取什么样的态度，谢谢大家。

　　主持人陈苇教授：

　　夏会长不愧是领导，真是严于律己，时间一到就下来了，但是我觉得她的讲座非常精彩，我们会根据她的讲座整理一个综述，到时候学校科研处会挂到网上，让学生进一步学习，待会谭玲副院长讲完了之后，我们还有一个点评的环节和同学们自由提问的环节，下面我们有请谭玲副院长来主讲她的内容。

　　谭玲副院长：

　　各位亲爱的同学，尊敬的老师，听说今天还有实务界的同志们坐在这里听讲，我感到有点惴惴不安，因为我已经离开讲台将近10年的时间，离开讲台之前曾经也是在我们西南政法大学，原来叫西南政法学院，当了几年的老师，然后调到广东去，所以特别感谢陈苇教授，感谢我们西政的民商法学院给我这个机会，我又回到母校，看到这些年轻的面孔，感觉到自己曾经年轻过，谢谢。

　　我今天要给大家，不要说是讲授，我更多的是讲讲我的想法和我的一些心路历程，说说为什么我们广东法院从2011年年初开始，经过了7年，我们要对全省的家事审判方式进行一个改革，我们是怎么想的，怎么做的，现在的效果是怎么样，给大家做一个报告。我今天的报告虽然说时间不是很长，我尽量按照陈苇教授的要求，在40分钟之内结束我的这个报告，有更多的时间留给同学们提问，我想通过这个报告能够让学生们有更多的机会加入到我们的法官队伍的行列中来，为我们的国家司法改革和家事审判改革做出大家的贡献。

　　我今天讲什么呢，讲三个问题，第一个问题讲我们广东法院为什么要进行家事审判改革；第二个问题是我们怎么去改，改了什么；第三个问题要给大家报告的是，目前我们已经走过了7个年头，7年来我们改革的成效是什么，我们的困惑是什么，我们接下来走的路是什么。

　　首先第一个问题我们为什么要进行家事审判改革。当你一旦离开课堂，当你要走进审判法庭的时候，当你要面对人民群众那么多的诉求的时候，你肯定不是为了改革而去改革，是因为有了改革的动因，是源于我们出现的问题，出现了现实的需求，所以为我们倒逼机制逼得你不得不去改革。我想给大家初步报告一下，广东是一个经济大省，广东是一个人口大省，同时广东也是一个案件大省，什么样的案件大省，广东全年的案件量大概占全国的八分之一到十分之一，但是广东的法官占全国法官的二十分之一。我说一个数字给大家听，2008年的时候全省的各类案件广东是86万件，到了09年的时候95万件，10年的时候就突破了100万件，11年略微下降，101万件，然后就开始差不多10个百分点在往上涨，去年大家知道，立案登记制改革之后，全国都涨了30个百分点，所以我们前年的全省的案件是146万件，到去年的时候181万件，我们就是这样的一个工作状态。民商事案件在这些案件当中是一个什么样的比例，如果用最原始的数据，一审民商事案件是多大的量，在我们广东去年是60万件，据我所知我的家乡，四川成都，他们原来一年的案件量也就40万的样子，但是我们一审民商事案件就占了60万，所以我今天要讲为什么是问题倒逼，为什么是现实的需求。第一不断增加的家事案件，对家事审判提出了新的要求，刚才我讲的是民商事案件，在民商事案件中目前数量最多的是家事案件，就是我们讲的婚姻家庭、继承、抚养、赡养等等的案件，对我们广东省来说大概占到民商事案件的10到11个百分点，而全国的数据是2014年到2016年家事案件占民商事案件的19.3%，所以可以说是最大量的一个民商事案件，它的数量是非常大的。在这个大的数量之中，我们还靠着传统的方式来解决家事案件，我刚才讲了我们广东的法官，是二十分之一的全国法官量，办了全国法院八分之一到十分之一的案件，如果案件还在持续上涨，我们现在司法改革以后，法官的员额是定的，走一个才能进一个，在这样的情况下，大家知道审限是法律规定的，案件是不断在进来的，在这样的情况之下，如果我们不去改革的话，实际上我们是没有出路的。那么大家就会说为什么家事审判方式进行了专业化的改革，你就会更加有出路一点，因为在这个改革当中有一个很重要的问题，刚才陈教授在介绍我的经历的时候讲到了一个问题，因为我到了广东高院的时候，我一直分管民商事案件，也包括司法改革和研究室，所以我们要做两件事情，一是专业化的审判和专家型法官的培养，只有这样我们才能提高效率，真正的疑难复杂案件并不是特别多，60%、70%的案件是常规案件，如果我们把大家都培养成专业化审判和专家型法官的话，其实流程起来大家动作就比较快，就有点像是一个操作性的东西，但是最疑难的案件我们是要，我用了一句话，叫做“简案快审，繁案精审”，这样才能把我们有限的法官资源调动起来，我们培养出的专业性的法官，他们对一类专业的案件处理的效率就很高。第二个考虑，在这样的案件当中我们也会大量的繁简分流，用一些技术性的手段把其他问题给处理了。举一个例子来说比如离婚案件一进到我们法院中，我再说一个数字，家事案件占到民商事案件的10到11个百分点，在所有的家事案件当中离婚案件占家事案件的将近80%，我们的家事案件基本上就是离婚案件了，所以一个离婚案件进来，一个是我们要去看它达到离婚标准没有，还要分割财产，还有子女抚养的问题，所以我们在专业化的审判过程当中，比方说你们未来的财产要进行分割，但是有可能在婚姻诉讼当中，一方就转移了财产，所以一进来就要双方申报财产，现在各自有什么共同的财产，做成表格式的，当然具体的我们今天没有时间给大家讲了，有很多技术性的操作环节，如果大家核对无异议，确认、签字了，将来财产没有了，我们在离婚诉讼当中会怎么处理，如果有些财产你没有申报，后来发现了，很可能我们认为你有过错就不分或者少分。家事案件有它的特点，我们现在设立的法律制度不管是《民事诉讼法》，还是其他实体法，更多的是以财产关系来考虑这些问题的，所以一部《民事诉讼法》很难把一个具有自身特征的，不同于普通民事诉讼的家事纠纷案件处理得很清楚，因为家事案件更多的是一种心理的、伦理的、情感的，甚至现在还涉及到社会的，各方面的一些情况的综合，用一部主要处理财产纠纷的法律来处理这些问题，我觉得是非常粗糙的，也是对我们这些婚姻家事法官来说我认为是不够人文关怀的。第三个特点就是现在这个家庭暴力，很多人在离婚的时候说我曾经受过家庭暴力，曾经我们广东做了一个统计，自诉有家庭暴力的人大概占到10%，但最后被法院认定的是1到2个百分点，大家知道为什么，因为家庭暴力它都是在一个屋檐下发生的，中国人的观念是家丑不外扬，所以在这种情况下你是很难举证证明受到家庭暴力的。我们经过专业化改革以后，目前广东的一个数据，我那天看到华商报，说是一个律师统计了2014年到2016年全国法院公布的一审涉及到家暴内容的判决书，一共是94571份，发现只有38名男性说他们受到女性的家暴，剩下的都是女性或者小孩诉男性家暴，女人和小孩占了99.9996%，所以希望在座的男士你们要注意这个数字，一定要更加绅士一点，在其中有3741件被法院认定存在家庭暴力，大家可以算一下这个数大概是3.96%，不到4个百分点。但是我们10年进行审判改革以后，广东数据已经比全国高了，我们广东现在的数据是能够认定家庭暴力的案件是大概5.6%，在这个过程当中《反家庭暴力法》还没有出来，《反家庭暴力法》是2015年才出来的，我们2010年3月份开始试点的时候，广东法院就有对人身保护裁定的一个指引，全省的试点法院，你们应该怎么样运用人身保护裁定，我想这是一个问题的倒逼，我们必须要这么去做，甚至在我们审理的案件当中我们也非常心痛，我作为一个民事法官，我们发现很多极端的案件并不在于一个标的额有几十个亿，几百个亿的案件发生的纠纷中，往往就发生在离婚案件当中，2010年我们东莞的虎门法庭，两个人都协议好了去法院协议离婚，走到法庭门口就吵起来了，我们法警还没有赶到的时候，男的已经泼盐酸到女方的脸上去了，在2012年的时候我们梅县法院又发生了一个事件，这个也涉及到我们法院的安保系统可能有些问题，当时安检没有发现男的手上有爆炸物还带了一把匕首，是女方起诉男方离婚，法庭完了以后大家签笔录的时候，男方就点燃了爆炸物，因为爆炸物发生了，法警都来了，大家都在抢救的时候，男方趁着混乱连戳了女方几刀，女的当场就死了。所以我们感觉家事案件处理不好，非常容易引发极端事件，所以我觉得我们作为家事法官有责任，也有担当，不能够再沿用以往的刚性审判方式，家室纠纷当中来分清什么责任，分割什么财产，一刀两断法，婚就给你离了，所以我们觉得这样下去是不行的，这是一个动因，我们为什么要进行家事审判改革。

　　第二个问题是如何改革，我们究竟改了什么。我想一项成功的改革必然离不开事物本身的特点和对它内在规律的把握，家事审判也不例外，在家事审判改革中，我们紧密结合了家事案件发展的规律和审判工作的内在规律进行改革，遵循了我们省法院作为全省三级法院当中，一个最高级的法院，我们省法院来总体设计，基层法院和中级法院进行探索、不断总结、不断向纵深发展的改革思路。我个人有一个观点，我说改革的过程其实是试对，也是试错，我们不能说改革一定要有一个很好的成效，改革也是一个试错的过程，但是要想尽一切办法，做好前期调研，尽量让试错的可能性发生得小一点，而且改革的时候是需要成本的，我们希望把成本降到最低，所以一开始就定了6家法院，5家基层法院，1家中级法院，因为级别管辖，到了一定标的额才由中院管辖，所以基层法院是大量办理家事案件的法院，我们就看看上诉了以后情况会怎么样，过了一段时间后又开始扩大试点，现在全省的基层法院全部都在进行家事审判改革，我给大家报告几个方面：首先是转变理念，因为我觉得传统的案件审理方式，先是认定法律关系，是不是到了感情破裂的地步，分居有没有达到法定时间，先进行性质的认定，然后进行利益的分配，最后可能还有一个责任的追究，比方说这个人他在外面有第三者了，他是有过错的一方，他要少分财产等等，一般案件大体上就是这样处理的，但是我们觉得家事案件不能这样处理，我提了三个观点，最后被最高法院所接纳，第一句叫做维护家庭伦理价值，首先家事审判要维护家庭的伦理道德，第二我们不能搞一刀两断式的离婚方法，而要修复家庭成员之间的情感，叫做修复情感、柔性审判，第三句叫做实现未成年人利益最大化，为什么这样讲，比如说一对夫妻，当初都是非常好的，要走到离婚的地步，我相信大家都有责任，可能没有爱情，但是可能因为孩子的关系多多少少有点亲情，我们离婚案件一刀两断，孩子跟着一方生活，另一方想去看看孩子都有重重障碍，所以我说家事案件是一个非常复杂的问题，打断骨头连着筋，虽然父母离婚了，但是孩子跟家庭成员的血缘关系是不变的，我们以这三句话作为改革的理念，在这个理念之下，我们大体上做了这么几项工作。第二我们做了创新的审判机制，首先进行了规范化的建设，就是主要的改革的几个文件都是我们省法院出的，比如说《家事改革合议庭的工作规程》、《家事案件的流程管理》、《人身保护裁定的实施细则》以及我今天带来的我们后来出的《离婚证明书》，我们发现让基层法院去探索的时候，探索探索就探索走样了，我们有些法院为了出一些新闻效应，离婚证明书就搞一个蓝本子，有些离婚证明书还想搞一个黄本子，这样的话跟婚姻登记机关有点混淆，一发现问题就马上统一全省，我说离婚证明书是干什么的，是一个案件判决离婚以后有些人要求学、出国、再婚，他要证明他的婚姻关系，他们拿着判决书，里面有很多个人隐私，为了保护当时人的隐私，就把一个已经生效的离婚判决的案号、审理法院等信息进行简短的说明，我们在广东省的范围之内跟出入境、民政部门等有关机关都沟通好了，这个就作为相关的证明又保护了他们的隐私，而且便于出去之后不会把判决书弄丢了，但是你搞个五花八门就非常不严肃，是法院出具的文书，一定要非常严肃，我们省法院发现了问题就及时对全省做出了调整，然后大家再一步步往下走。第二，我们进行多元化纠纷解决机制的建立，首先是跟妇联，我有一个头衔是省妇联兼职副主席，我们省妇联的主席非常聪明，把法院相关部门的女领导都作为他们的兼职副主席，我觉得这样也好，我们可以资源共享，大家共同为家庭的和睦和社会的和谐贡献我们的力量，我们跟妇联签了一个诉调对接，同时家事案件的人员陪审员尽量吸收妇联的同志作为人民陪审员，让他感觉到有娘家的感觉，同时家事审判的合议庭尽量由男女两性组成，虽然男性受害人不多，但是我们法院是中立的，保护所有受害人的合法权益，虽然我兼了一个妇联副主席的职务，当时妇联的一个部长给我说一定要在你广东法院挂一个妇女维权的牌子，我说不能挂，因为我们是法院是中立的，法院保护所有人的合法权益，所以在我一再坚持下，我挂了一个家事审判合议庭的牌子，我想这是一个比较中性的词，不然当事人一进来感觉到了妇联，这怎么行。这是我们讲的第二个多元化纠纷的解决机制。我们现在很多广东的妇联他们有地方，我们法官到在他们哪儿去做一个调解室，我说你们尽量要用调解的方式去解决，他们跟我说谭院长不容易呀，案件到了法院都是打得不可开交了，你要说让他们尽量不要离婚这个很难，我说叫你们以调解的方式解决，不一定要调解合，也可以调解离，但是合也好，离也好，用调解的方式来解决总比一判了之要好很多，大家起码感情上没有那么冲突，我说相见再是朋友这个要求太高了，至少相见不是仇人，我们还要为孩子着想。第三件事我们借助高校的力量，如果大家有机会去深圳的保安法院，你们会看到我们的家事法庭用了一层楼做家庭法庭，非常温馨，家事法庭现在都是圆桌式的，我们还有一个亲子观察室，通过小孩童真无邪的游戏，社工心理师根据小孩的反应判断，这个孩子跟谁更有利于他的健康成长。第四个我们完善了家事审判的诉讼程序，比方说一般的举证责任是谁主张谁举证，我们如果还要用这种方式的话，弱者很难举证，所以在这个方面我们适当加大了法院以职权调取证据的力度，如果一个家事案件当事人去派出所报案了，去医院验了伤，拍了片子，甚至跟周围邻居说了这些都可以作为初步证据使用；第二是庭前的财产申报，离婚之前大家把财产先固定下来；第三是当事人必须亲自到庭，律师来可以，当事人也必须来；还有探视抚养档案的问题、心理辅导矫治和社会帮扶的问题，以及家事案件证据规则应该怎么提供的问题，人身保护令等我们都做了一些尝试。

　　第三个要汇报的问题是改得怎么样。首先要建立一支专业化的审判队伍，我们保安法院专门成立了家事审判庭，广州法院也成立了少年家事法庭，这样一支队伍当中，好多家事法官考了心理咨询师，当然我们觉得还有很大的差距，因为我们去了台湾的高雄少年家事法院，不仅仅家事法官是专业的，必须在一般法官的基础上通过培训才能做家事法官，大家感觉到能办婚姻家事案件的法官都是婆婆妈妈的，其实这个观点是错误，除此以外，台湾高雄法院的司法辅助人员也是专业化的，法官助理、书记员都要培训，家事调查员是法院的公务员，他提出的家事报告是供家事法官未来处理案件做参考的，还有其他一些司法辅助人员也是专业化的，但是目前我们还是做得不到位。第二是人身保护裁定，直接推动了2012年《民事诉讼法》的修改，这是我最值得欣慰的事情，所以我感觉到从当老师，然后再当一个法官，我觉得实现我们自身价值的路径还是有点区别，当年我在西政、在警官学院的时候，我很希望拿一个国家课题在最高级别的杂志上发表文章，带一些我认为有成就的学生是我最大的价值，到了这个位置上，我认为如果能把全省的审判工作做好，能够推动立法的修改，是我最大的价值，所以12年《民事诉讼法》修改后的100条增加了行为保全。还有应该说对推动2015年的《反家暴法》我们又上了一层楼，因为《反家暴法》的第四章大家看到了，人身保护裁定可以单独成立，之前《民事诉讼法》的人身保护裁定一定要附着一个离婚诉讼，它是一个保全方式，15天之内不起诉就没有效力了，当然我们也创新了一些诉讼中的和诉讼后的，同时我们香洲法院的民一庭家事审判庭的庭长，他就创设了独立成立的不附着一个离婚案件的人身保护裁定，直接推动了《反家暴法》第四章，可以单独成立6个月的立法，所以我们认为是所有家事法官的心血铸就了法律的修改和法律的出台，当然这个法律还不是非常完美，但是慢慢来。第三是案件的质量和效率得到了有效的提升，自从2010年开始家事审判方式以后，我们全省的家事审判案件70%是调解结案的，调解和撤诉的，只有10个百分点是要上诉的，这样我就觉得更接近我们理念的实现，去年最高法院在全国法院家事审判改革的试点方案，基本上所有的东西是我们广东这么多年来辛辛苦苦大家努力的结果。

　　刚才有律师也说看到我去年两会的时候，有采访我的一个电视片，家事审判改革，还有这个新华网，人民法院报等等，都为我们广东做了一些报道。那么接下来我们怎么干，其实路还很长，还有很多我们想干的事情，可能还需要很长的时间，所以我觉得同学们会大有可为。首先第一个我们要加大对家事审判程序的独立立法，我们没有一个独立的家事诉讼法，《民事诉讼法》里面也没有家事诉讼的专门篇章，这是我感觉到马上需要做的事情，《民事诉讼法》之外只有一个特别诉讼法，海事诉讼法，这是民商事案件，但是家事案件是带有人身属性的案件，为什么人身属性的案件没有一个特别程序去解决，实际上如果一个离婚案件我们还是按照一审六个月，二审三个月，很多时候不该离婚的都被搞离婚了，因为法院要结案嘛，所以我有时候顶住压力，我们做出来的指标不是很好看，我给我们的法官说没有关系，冷静一段时间，有时候拖2、3个月，他们就不打了，那口气出完以后就不再离婚了，或者孩子也就不抢来抢去了，但是我们法院的案件没有办出来，超审限了，没办法，所以我说在人身利益和财产利益的均衡当中，人身利益永远是第一位的，一定要体现法官的人文精神和人文关怀。第二个要做的事情是虽然《反家暴法》已经齐抓共管共同来抓好家庭的稳定，比方说妇联来牵头，还有政府的部门支持，公安接到报警要怎么做，法院的人身保护裁定以后怎么去做，但是我认为还是远远不够，比如说家暴案件发生了以后虽然双方离婚了，但是对有家暴倾向的人我们没有后续人员监督或解决方法，台湾高雄法院的做法是一旦发现一方家暴的话立马送精神医院去治疗，如果一离婚政府的户籍管理部门立马就分户了，根本不用当事人跑第二趟，在高雄的少年家事法院里面就可以做这件事情，但是我们做不到。在我们香洲有一个案例，就是小孩爸爸打妈妈打得非常严重，后来法院认定了家暴行为，双方离婚，但是这个小孩该给谁抚养，因为女方的经济条件不是特别好，男方的经济条件比较好，但是小孩是跟着爷爷奶奶长大的，后来我们发现，爸爸妈妈在打架的时候，爷爷怎么管教爸爸，爷爷又是用拳头来管教爸爸的，所以我们不敢把这个孩子判给爷爷奶奶带，也不敢交给爸爸，因为我们怕家暴行为会代际传递。法官要用很多时间去分析一个婚姻，我们需要的时间非常长，如果法律不能给家事案件一个特别的程序规定，不能给一个特别的法定审限的话，我觉得是对家庭、对社会的不负责任，谢谢大家。

　　主持人陈苇教授：

　　非常感谢谭玲副院长这种从实际出发，用数字说话，用真实的案例来说话，讲到了广东省家事审判改革的一些做法，下面我们有请点评的专家，第一位是朱凡副教授，请大家欢迎。

　　朱凡副教授：各位好，今天非常高兴，很开心聆听了两位老师的发言，收获特别大！

　　我记得在10几年前第一次见到夏老师的时候，夏老师就是我的女神，气质特别好，今天我是第一次见到谭院长，谭院长的发言又把我收作了她的迷妹。限于时间我和杜老师做了分工，我主要就家事审判改革这个话题谈一谈我的一些想法。第一是想表达一下对改革先行者的敬意，刚才谭院长提到了广东高院开始家事审判改革是始于2010年，而最高人员法院是在去年才有一个《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，将时间定为2016年的6月1号，到2018年的5月31号，在100个左右的基层人民法院进行家事审判改革，我们从学术研究的角度来讲，家事审判改革也是近几年才变为热点，我们在知网上以“家事审判”或者“家事审判改革”为主题词进行搜索就可以看出来，在2008年之前，每年关于家事审判改革的论文都是个位数，到了2015年之前才出现两位数，而到了2016年才有了175篇，也就是说对于家事审判来讲不仅是司法实践中的热点，也是我们学术研究的热点，大家可以想见，广东省法院在2010年开展这样一个家事审判改革的时候，所能依据的理论，或者说法律上的支撑其实是比较少的，因此对他们已经做出来的这些具有原创性，而且具有可复制性、可借鉴性的改革先行者所得到的成果，我真的是由衷地感到敬佩，这是我要说的第一个。

　　第二是关于家事审判改革，家事审判改革由法院主导，我们看到最开始是广东人民法院，另外就是2016年是由最高人民法院主导的，也就是由法院系统来主导的这样一个家事审判改革，它有什么优势和不足。就优势来讲，以广东省法院家事审判改革为例，试点的法院有1家中级法院，5家基层法院，法官能够发现存在的问题，并且真的能够解决问题，我想是由法院主导进行家事审判改革的最好的地方，当然优点很多我就不一一陈述。但是它的不足其实也还是挺明显的，就是由法院主导的话，我个人觉得它的不足之处主要是由它本身的属性决定的，因为你所在的位置会决定你的观点，或者会决定你的行动，在法院系统进行的家事审判改革，至少有两个问题，我个人觉得可能比较难以克服，第一个是法官本身的专业化和绩效考核的问题，法官的考核通常是以案件数量来进行的，那像刚才谭院长讲到的，如果我们要求延长审限，或者法官需要做很多工作，这和法官的绩效考核怎么挂钩，怎么解决，我们不可能完全凭着改革的情怀来工作，法官也是人，也是一个职业群体，像这样的问题可能很难从法院内部来进行改变；第二个问题就是可能有一些改革会引起法官的抵触，四川省法院系统也搞过一个关于家事审判改革的研讨会，我就注意到这样一个问题，实际上在四川法院改革的时候，我感觉到法官会很抵触，因为这样会极大地增加法官的工作量，很多案件都需要法官去调查取证，这对于法官来讲，有的时候感觉真的是不堪重负，这是我对于由法院系统主导的关于家事审判改革的一些看法。最后夹带一点私货，我想表达一下我们大学本科教育里面，我们婚姻家庭法居然是一个任选课，而且只有32个课时，大家今天听了夏会长和谭院长的讲座以后，难道都没有激情吗，没有感觉到婚姻家庭法的重要性吗，没有觉得这门课程你当年没有选是多么的后悔吗，就这样，谢谢各位。

　　主持人陈苇教授：感谢朱凡老师的精彩点评，尤其是一方面肯定了我们家事审判改革的先行者们不朽的功勋，另一方面也说到了一些问题，而且有一些问题不仅仅是法院系统能够解决的，还要靠各方面的努力，同时也提到了婚姻家庭法包括继承法，作为家事审判中一个重要的法律依据，但是是选修课而且是任选课，只有32个学时。在咱们民事法律系统里面，人身关系和财产关系是两大块，在《法国民法典》和《德国民法典》里面，要么是占二分之一，要么是占三分之一的条款，但是在我们本次制定民法典时，它占多少条款，我们还要看一看，我们期待人身关系方面的法律继续完善。有请第二个点评专家，杜江涌副教授，大家欢迎。

　　杜江涌副教授：各位前辈好，师姐好，同仁好，亲爱的同学们大家下午好！

　　有社会是有法律，有法律是有社会，随着时代的发展，经济的多元化，带来了意识多元化，而反映在婚姻家庭法领域也出现了许多新的情况和新的问题，那么与此相适应，我们的婚姻制度也应该做出新的反映。如何进行反映，刚才夏老师已经从宏观和微观的角度给大家进行了具体的分析，我就在此基础上谈几点自己的浅见。第一点我认为婚姻制度的修改应该确立一个指导思想，那就是喜新不厌旧，所谓喜新就是面对新的情况我们要立足于我们的国情，借助他国可以实现的、先进的或者说可行的经验，来确立一些新的制度，而所谓不厌旧，指的是我们必须要尊重已有的民俗，民情，我始终认为在婚姻家庭领域里面我们不能用制度去告诉他该去做什么，而应该遵循大家熟知的一些规则来进一步规范他的所作作为，这样我们的法律才是接地气的，这样我们的法律才是有生命力的。

　　第二个方面我觉得我们具体的制度设计应该尊重人性但不乱性，要抓大放小，刚才夏老师讲了几个问题我在下面深有体会，第一个问题是关于同性婚姻到底该否规制的问题，我想它涉及一个口味的问题，有的人轻口味，有的重口味，有的人混合口味，既然是重口难调，那么为什么非要去调呢，第二个问题所谓的代孕问题，我觉得涉及到的是地盘的问题，我的地盘我做主，但是又涉及到对于人性的尊重问题，在这两者之间无法达到衡平，或者说我们的价值还有混乱的时候，我们为什么不能够去放一放呢。第三个问题是关于市场经济规则和替代财产制里面提到的24条的问题，对于这个问题，我有一个朋友，经常在周末的时候给我发短信，说老杜能不能出来一下，三缺一，每次我都在他的忽悠之下去坐在那儿，陪他们一会，但每次输的都是我，第二天我经常看到他陪太太去购物，他太太对我说，看这个东西是用赢的钱买的礼物，我想如果按照我们现在司法解释的相关规定，赌债不算债，难道这也说明他们之间共享收益的同时却要告诉我们说他们不共担这个责任，我是想不通的，还有我们真真正正的夫妻之间又有多少人是不知情的，总之在获取收益的时候我们共享快乐，在共同分担的时候我做得很可怜，说我不清楚，那么泪水能够代表着对于安全价值的否定吗，所以我认为对于这个24条的规定我们有必要审慎地去考虑一下，它的价值到底是什么，我们到底应该做出怎样的选择。第三个方面是关于婚姻制度到底该何去何从的问题，我们的婚姻制度的确条文比较少，我刚才在下面和师姐说，我们应该多创造一些条文，这样我们婚姻法课的地位会有提升，但是我更在想，我们是不是有必要把所有的家事方面的问题都放到法律里面去调整呢，我个人始终认为应该把道德的还给道德，把法律的还给法律，家庭里面更多的是我们两个人之间的家长里短，为什么不多尊重一点我们的意志自由呢，为什么总要告诉我们你这样做是对的，那样做就是错的，因为我始终认为，感情没有高低，婚姻没有好坏，人生没有贵贱，这就是两个人过得合那就是好的，过得不合我们就说句分手了，不要再来找我，又未尝不可呢。实际上参加今天的这个讲座，我深有感触，首先要感谢谭院长，因为她谈到了尊重，男女平等，也要感谢陈老师，她让我和师姐共同做点评人，这么平衡的搭配，真的是男女平等。最后我想说的是作为一名已婚者，知道婚姻的不易，你们即将走进婚姻的人要做好准备，就是那句话，婚姻不易，让我们且行且珍惜吧，谢谢大家。

　　主持人陈苇教授：杜老师不愧是咱们重庆法制栏目里面最具有影响力的人物，我们看他行云流水般的点评，而且很多都是他在课堂上大受学生欢迎的一些讲解！

　　现在我们进入下一个程序是，点评嘉宾点评之后我们主讲人要做个回应，我们先有请夏老师，因为杜老师在他的点评里面提到一个重要问题，关于代孕的问题，我的地盘我做主，我们法律为什么不可以放一放，我觉得以及他相关的观点，看夏老师有没有要回应的，谢谢。

　　夏吟兰教授：其实我对杜老师的话并没有听得太明白，他想说的意思是法律暂时不管，但是现在问题是有的时候法律无法不回应，这个问题已经出来了，那么我刚才讲的那个案子，实际上说明了什么，法官难道要依据道德裁判吗，现在实行立案登记制，法院既然不可以不立案，那法院就必须要裁判，依据什么裁判？

　　杜江涌副教授：其实我觉得法院立案它的前提是属于法院的受案范围，如果一个事情它不应该纳入到受案范围之内，或者说它管比不管的所带来的弊端更大的话，是不是我们可以想一想，这样我们谭老师他们的工作量也可以少一些。

　　谭玲副院长：非常感谢朱教授，谢谢！

　　我刚才因为忙着跟陈老师沟通，所以听得不是很仔细。第一问题法官以职权来调取证据会增加法官的工作量，可能我们重庆的法官朱教授听到对这项改革有一些抵触，这个我特别认同，确实在改革初期我们广东的法官对这个问题有点抵触，开始主要在反家暴离婚案件中，反家暴离婚案件中去调取证据发现效果不是特别好，因为你要悄悄的把房子门关得好好的，实在是冲突太大的话就要报警，等警察赶到要把人带走，马上女方就把警察拉开说不关你的事我们俩闹着玩的，所以家事案件就是这么麻烦，到后来我们依职权调取证据针对更多的是财产分割问题，因为广东很多人做生意，甚至他还有境外的财产，现在也是困扰我们家事法官的问题，一方面广东人好像特别开放，另外一方面他们也特别保守，很多东西男主外、女主内，在这种情况下女方当事人只能提供丈夫跟谁做生意，大概做什么生意的一些初步信息，我们法院就要去调取证据，但是走过了这么多年以后，我们法官也学聪明了，这就是为什么要婚前财产申报制度，我们发现我们的工作量很大，所以你得申报，但是一个离婚案件冷静了一段时间你的财产在发生变化，原来申报的财产在发生变化我们又怎么办呢，我们法官也很聪明，我们以在离婚判决之前的前一年的财产为基准数来计算，所以我想说虽然法官有很大的工作量，但我们法官是智慧的，我们也在不断地摸索、改进方法。这是回应的第一个问题。

　　第二个问题，朱教授说我们的绩效考核，跟我们家事案件处理程序上面有冲突，的确是这样，讲的非常在行，但是绩效考核这个问题现在也在改变，因为最高院以前的绩效考核是适用的老的考核标准，类似于行政系统考核标准，但现在大家知道我们都在进行司法体制改革，我们在做一个团队，案件的责任是要归到一个审判团队和承办的法官，叫做司法责任制，所以我们现在的考核也慢慢转为一个团队的考核，考核这个团队的绩效，当然回避不了的一个问题就是如果你这个审限超过了法定审限，一票否决，或者说要出现什么问题，现在最高法院给我们试点的时候有一个规范大家就看到在两年的试点期间家事试点法院在审限上可以暂时不作为考评的考量，同时我个人认为以后我们的思维还要进行进一步转变，因为现在司法公开，其实案件在网上都是查得到的，将来我们就可以注明一下，因为它是离婚案件，我们需要一定的冷静期，根据个体情况来处理，所以我想这个问题随着我们司法改革的推进，随着司法公开和对法官的考核机制的慢慢转化我相信这个问题会慢慢地改变，但是有一点，旧的问题解决了，新的问题一定会出来，但是不怕，我们享受整个过程，谢谢。

　　主持人陈苇教授：非常感谢两位主讲人精彩的回应！

　　我们通过她们的回应看到了什么呢，其实咱们的家事审判改革需要程序法的支撑，需要制度上的完善，才能给法官们提供法律上的依据，而且江涌老师和夏老师所提到的法律与道德之间，怎么把握度和量，是值得我们深入研究的问题，下面就是学生提问时间。

　　学生提问：我想请问一下杜老师，刚才您和咱们夏老师之间有一个问题的纠结，那么我也是从事法律行业的，刚才您说了谁的地盘谁做主，但是我觉得法院作为解决纠纷的最终救济途径，也是维护社会公平的最后一道防线，如果法院不予以立案，那么这个社会问题由谁来解决。在司法为民和公正司法的大前提下，我们如何解决刚才您说的谁的地盘谁做主的问题？

　　杜江涌副教授：好的，谢谢！

　　首先我们要明确代孕问题，因代孕产生的相关的纠纷问题，以及与此事相关的当事人的权益保护问题，这是三个不同的问题，第二个我说的是在目前我们现有的立法技术，和我们对于代孕本身的性质还存在争议的前提下，与其匆忙地立一个不成熟的法律，来规制这种行为，不如我们等进一步的立法技术、立法思想等等丰富起来以后，如果我们能够比现在更成熟地保障各方的利益，或者说我们能够使得这个结果大家更能够接受的话，这样的立法才是具有生命力的立法，我并不是说随着时代的发展它就是一成不变的，而是说在目前的情况下我们对这个问题应该再进行进一步的思索和思考，谢谢。

　　夏吟兰教授：关于代孕问题，我觉得其实有一个价值平衡问题，我倒是赞成杜老师说的那句话，当我们立法的时候我们需要做更好的利益平衡，更好的权衡，甚至包括技术的完善，才能最终立出一个更好的裁判规则，实际上就目前世界上来看，真正代孕合法化的国家是非常少的，因为代孕涉及很多的利益，它会涉及什么呢，女性的子宫，因为子宫有些国家说子宫可以出租，也有些国家说你是自愿的可以帮助别人，但是我可以给一些补偿，这里面就涉及到了器官能不能出租，如果代孕合法的话，也有很多人说代孕需求很多，有这么多人不能生育，我们大概有将近六分之一的不孕率，很高，那这么多的需求，是不是都需要代孕是另外一回事，但是问题在于有需求是不是就一定要保护，比如说，我说一个更极端的，卖淫，有没有需求，我觉得需求一定比代孕多，但是为什么卖淫在很多国家都不合法，至少在中国从1949年开始就不合法了，所以说需求和合法之间这个利益平衡是需要认真讨论的，即便合法，在什么程度上合法，如何合法，技术上怎么探讨，我觉得这都需要探讨，所以你提了一个很好的问题，谢谢。

　　学生提问：我想问一下老师一开始提到的同性恋婚姻的问题，我非常赞同老师所提出的那个同性契约关系，在中国的现实情况下更合适一点，而且像德国一些欧洲国家也这样操作，但是我们可能忽略了一个现实问题就是，在我国来说是没有针对这个问题表过态，所以说这就造成一个什么现象，第一个是同性关系在社会上可能还是处于一个隐蔽的群体，而且还是一个少数群体，弱势群体，因为这种隐蔽性，一旦出现权利受侵害，可能很难进行有效的救济，面对这样一种比较迫切的需求，其实立法和司法没有做到足够的回应，然后另外一个问题，政府比较沉默的态度就导致在传统文化的先天压制下，出现一定程度的歧视现象，出现上海的十几位阿姨要给自己的同性恋子女征婚，遭到保安的驱逐，就这样一种现象，想知道老师怎么看，谢谢。

　　夏吟兰教授：谢谢你的问题，其实我说实话保护人权我是坚决赞同，肯定我们需要保护少数人的权利，保护那些某种意义上受到歧视的弱势群体的权利，但是争取权利的过程非常漫长，这个必须得承认，比如我们看台湾地区，台湾地区那个第一人用了41年，他才逐渐走到今天，所以人的观念的改变是非常缓慢的，但是观念的改变又极其重要，我们的立法不可能跟大多数人的意愿都一致，然后我们就立一个法，所以这个里面其实我觉得，我举一个反家暴法的例子，因为我其实见过那个孙问离（音），就是我在东南财经政法我也讲过一次课，然后当时孙问离（音）专门去了东南财经，他就是那个中国同性恋行政诉讼的第一人，他就办结婚登记，然后没有给他办，然后他就告行政机关，就有点像台湾的那个第一人，他也一样，走了这么一个过程，但是他的问题在于哪儿，就是从我讲这个提反家暴，因为反家暴也一样，在中国人的观念里家暴不是事，所以换句话说，当我们在00年，开始有了这样的理念，成立一个反家暴网络，开始推反家暴法的时候，是完全不被接受的，但是其实就是经过不断地努力，我们认为反家暴法在中国大陆是自下而上的，所以台湾地区一直在讲，怎么争取的这样一个权利，一样也是自下而上，所以我觉得有些法律可以自上而下，引导社会变革，但是有些法律可以自下而上，先改变观念然后逐渐推动立法，但是我们不要期望说我们在这次婚姻家庭法修订编的时候，就承认同性恋婚姻的合法地位，不可能的，这是我认为，也许我保守，但是比我保守的人更多，是不可能的，但是我们在努力，我非常赞成谭院长的态度，我觉得其实无论立法，无论司法，只要我们努力，只要我们往前走，我们一定会进步，谢谢。

　　学生提问：各位老师，各位同学下午好！

　　我有两个问题，我是想请谭院长回答一下，第一个问题是我想问一下在那个广州高院这边遇到这种情况是怎么操作的或者怎么认定的，我在实务中经常会遇到这种情况，原告起诉以后，被告恶意的不领取传票，这样对案件的推动造成很大的困扰，法院的工作也很难开展，那这种情况一般会采取公告，我想问一下谭院长在这种情况下公告在广州那边能不能判离，如果能够判离是怎么认定的，这是第一个问题，第二个问题是关于广东这边，是不是在实务中认定也需要起诉两次才离婚，因为在四川这边，第一次起诉离婚，没有特殊的情形，它是不会判离，要经过第二次起诉才会判离。谢谢。

　　谭玲副院长：谢谢，你可能来自实务界的。这种情况我们也出现过，关于被告一方不来领这个传票的问题，目前我们除了公告送达，同时会电子送达，如果还不行的话，我们可以去他所在的单位进行留置送达，我们会几个方法同时进行，如果我们把几个方法同时进行他还不来的话，恐怕还不能直接判决离婚，因为当事人没有亲自到庭，很多问题，但如果他确实不想亲自到庭，我们倒不是一定要强行要求他亲自到庭，但是如果他的代理人是全权代理的话，也可以由代理人进行，这样不会损害他的利益。第二个就是两次的情况，这个是我们实务当中比较常见的一种方法，我们不是特别多，这种情况不是特别多，还是要看具体的离婚案件的情况，我发现有一部分跟重庆的做法是一样的，大家害怕第一次就判离太草率了，如果第二次还来离婚的话，估计缘分到了，这个方法还是比较简单的方法来处理了，目前我们离婚案件进来的时候，我们不是普遍的情况，还是要看你们到底是为了斗气来离婚的，还是真的出现了问题，如果真的出现了问题，特别是家暴，情况严重又没有悔改表现的，我们第一次就判离了，不会等到第二次，现在我觉得这个在改变，只要条件符合，一次就可以，不需要两次。

　　主持人陈苇教授：非常感谢在座的同学们的积极提问！

　　我们今天的金开名家讲坛快要结束了，我们通过两位主讲人从丰富的理论成果的介绍，从鲜活的司法实践经验的总结，到相关的不同的意见的交锋，再到包括点评人点评和主讲人睿智的回应，引起了我们的持续的、进一步研究的思考，金开名家讲坛今天是要结束了，但是我们的思考还在继续之中，谢谢参会的师生们！谢谢主讲人！谢谢点评人和感谢筹备这一次金开名家讲坛的师生！你们辛苦了，我们向你们道谢！我们的会议结束了。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　综述整理人：胡扬、周立里

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2017-5-30